Alguns problemas que interessam ao presente estudo são verificados na equiparação do abuso ao ato ilícito. O primeiro, de ordem científica, poderia levar às mesmas conclusões das teorias que negam o abuso do direito: se se pretende adotar uma figura jurídica e aplicar a ela os mesmos requisitos e efeitos de outras já existentes, talvez não seja necessário seu desenvolvimento. Sua aplicação torna-se incontrolável e, por vezes, inexplicável e injustificável. Como saber se se trata de abuso de direito ou de ilícito civil, se os requisitos e as conseqüências para um e para outro são os mesmos?
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O segundo diz respeito à necessidade de ter agido o causador do dano com culpa ou dolo; a necessidade de perquirir o íntimo do titular do direito subjetivo para saber se ele tinha a consciência de que estava abusando de seu direito e com isso estava causando dano a outrem ou, ainda, que sua conduta poderia vir a prejudicar alguém ou até a coletividade, também leva à assimilação ao ilícito civil, já tutelado pelo Código Civil. Isso, ademais, impõe uma demanda específica com ampla instrução probatória, a fim de perquirir a existência da culpa ou dolo, para somente ao final obter a condenação do causador do dano em sua reparação.
Ainda em decorrência desse segundo fator, surge um terceiro problema sobre o qual se deve refletir: as dificuldades na comprovação da vontade de causar o dano, ou a consciência da prática do abuso. Tais circunstâncias não só dificultam a tutela imediata e inibitória do ato abusivo, como também impõem grande fardo probatório e desestímulos ao prejudicado, principalmente se se trata de atos processuais. Por essas razões, aliás, as recentes evoluções na doutrina da responsabilidade civil, com especial enfoque na questão da culpa e sua comprovação.
Além dessas conseqüências expostas, outra tem especial relevo: é preciso possibilitar uma forma efetiva de sancionar o “abuso do direito”. A responsabilidade civil e a reparação dos prejuízos não cumprem mais sua função inibidora e reparadora. Não se pode deixar o ato acontecer, é preciso criar um dever positivo cuja violação enseja a imediata coibição. Se mantido esse entendimento, a repressão para evitar o dano será impossível, pois, sempre, num primeiro momento, o sujeito estará agindo amparado pelo direito. Não se trata de um ilícito. A vítima só terá direito ao ressarcimento do prejuízo material sofrido após comprovar a ocorrência dos prejuízos, da culpa ou do dolo do agente causador do dano e o nexo de causalidade entre essa conduta e os prejuízos.
Outra questão tortuosa: para o recebimento de uma indenização deve a parte prejudicada percorrer um longo processo de conhecimento com todas as mazelas causadas pelo tempo – o “inimigo tempo” nas palavras de Carnelutti – ao fim do qual irá obter uma sentença condenatória. A sentença condenatória deverá passar pela fase de cumprimento (Lei 11.232/05), a não ser que o causador do dano espontaneamente resolva cumprir o julgado. No entanto, ao processo de execução pode o condenado opor-se por meio incidental, de impugnação. Não se deve
esquecer de que, nesse ir e vir, vários são os recursos interpostos e as decisões proferidas.
Entende Brunela Vieira, que é clara a necessidade de que a sanção ao “abuso” seja efetiva e não simplesmente a condenação em perdas e danos, sob pena da insuficiência da teoria em face da responsabilidade civil. Nesse sentido, necessárias seriam medidas que viessem impedir a ocorrência do ato injusto e iminente. Essas medidas teriam uma função exclusivamente preventiva e não ressarcitória, como a indenização por perdas e danos, a qual, frise-se, é a sanção mais comumente aplicada ao abuso do direito, pois, estando este assimilado à responsabilidade civil, a sanção imposta pelos tribunais a quem abusar do direito, causando prejuízos a outrem, é a reparação dos danos causados pela conduta “abusiva”.194
Torna-se necessário reconhecer que a superação da corrente subjetivista constitui fator indispensável ao desenvolvimento da noção de abuso em qualquer âmbito do direito. Para transpor o referido obstáculo, a jurisprudência francesa tentou presumir a intenção de prejudicar o titular do direito, se provado que o titular não agiu com vistas à satisfação de um interesse sério e legítimo.195
Tal posicionamento é criticado por Patti, para quem, em última instância, essa presunção representa a adoção de um elemento ficto, sendo necessário superar as concepções baseadas sobre aspectos morais do comportamento do sujeito agente e valorar o abuso a partir de parâmetros objetivos em cada hipótese concreta.196
Não há dúvida de que a missão do jurista, voltada à individuação de parâmetros a partir dos quais seja possível individuar o comportamento abusivo, é das mais complexas, sobretudo porque, em cada hipótese prática, o abuso pode ser cometido de forma diversa. E ao se eleger um padrão comportamental genérico, pode-se estar deixando de lado situações peculiares nas quais o abuso pode implicar em graves danos contra terceiro. Por outro lado, a dificuldade de estabelecer critérios gerais implica em impunidade do agente que pratica o abuso em inúmeras situações.
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VINCENZI. Brunela Vieira De, A boa-fé no processo civil, São Paulo: Atlas, 2003, p. 155. 195
Patricia C. Lima, Revista de Processo 122, 2005, op. cit., p. 100. 196
Se inúmeros são os obstáculos enfrentados para a construção de uma teoria do abuso no direito privado, igual ou maior dificuldade existe no âmbito do direito processual civil.