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Os adeptos da teoria da eficácia indireta reconhecem que os direitos fundamentais exprimem uma ordem valores que permeiam todo o ordenamento jurídico– tal qual a eficácia imediata em sua concepção primária - mas não utilizam para sua proteção instrumentos do Direito Constitucional e sim mecanismos típicos do próprio Direito Privado, o que não quer dizer que tal teoria não reconheça a Constituição como centro unificador como defendem os opositores.
Dito de outra forma, a teoria da eficácia indireta propõe que as conexões pelas quais os direitos fundamentais ingressam na esfera privada se deem por meio das cláusulas gerais, dos conceitos jurídicos indeterminados, da equidade, cujos efeitos da irradiação alcançam também o poder Legislativo a tal ponto de legislar normas privadas sob influência dos valores constitucionais. Inclusive o Código de Defesa do Consumidor
347 Sobretudo das partes mais vulneráveis, que norteiam o direito do consumidor.
348“
Admitir a possibilidade de uma vigência imediata dos direitos fundamentais nas relações interprivatos em determinadas hipóteses não significa negar ou subestimar o efeito de irradiação destes direitos através da lei. E isso parece evidente, uma vez que ambas as modalidades são perfeitamente compatíveis: o normal é que seja o legislador a concretizar o alcance dos diferentes direitos nas relações de Direito Privado. O problema todo surge quando isso não ocorre. Caso a eficácia de um direito fundamental dependesse de uma legislação infraconstitucional que o implementasse, correr-se-ia o risco de a omissão do legislador ordinário ter mais força eficacial do que a ação do legislador constituinte”. FACHINNI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In.: SARLET, Ingo, Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 51.
é um exemplo dessa eficácia, pois são normas de proteção ao consumidor que concretizam e densificam um direito fundamental de defesa desse sujeito vulnerável349.
Dito isso, é possível constatar que não apenas as cláusulas gerais e os conceitos indeterminados são “[...] pontos de atuação dos direitos fundamentais no tráfego jurídico privado, mas sim uma ampla gama de normas privadas, cuja estrutura está amadurecida e moldada à realidade das relações travadas entre particulares”350. Nessa linha, sendo as
normas do Código de Defesa do Consumidor um exemplo desta ampliação da eficácia, porque não falar do princípio da vulnerabilidade como ponto para atuação destes direitos fundamentais, ainda mais quando seu reconhecimento pressupõe os princípios da igualdade e o da dignidade da pessoa humana.
Ora, é inegável que os direitos fundamentais em geral carecem de uma norma de direito privado como chave, a fim de que possam encontrar admissão em uma relação privada. O princípio da vulnerabilidade, sendo norma protetiva constante do ordenamento consumerista, não é outra coisa senão norma apta para receber os direitos fundamentais, especificadamente do direito fundamental da igualdade, disposto no artigo 5°, caput, da Constituição Federal três vezes.
Tal constatação corrobora com a ideia central da eficácia mediata dos direitos fundamentais que entende que cabe ao Estado a tarefa precípua de determinar o equilíbrio entre o respeito à liberdade individual e a vigência efetiva dos direitos fundamentais351, de modo a obter uma maior determinação normativa destes direitos fundamentais.
Contudo, criticando tal teoria, Bilbao sustenta que realmente a lei é o instrumento mais apropriado para concretizar o alcance dos direitos fundamentais, tendo em vista a segurança jurídica. O problema é que o cumprimento deste mandamento por parte do legislador não é justiciável, razão pela qual se deve perguntar se esta intervenção do legislador é realmente condição sine qua non para o reconhecimento da mesma eficácia
349 Para corroborar com o exposto, Martins afirma que “os direitos básicos do consumidor, na esteira dos
arts. 6° e 7° do CDC, demonstram que o legislador infraconstitucional se ocupou da capacidade ótima dos direitos humanos, positivando direitos subjetivos como direitos de personalidade, justamente para a concessão do cariz de ordem pública nas relações privadas, o que conforma o aplicador da lei na proteção de direitos essenciais mínimos (porém suficientes) do consumidor como imperativo de tutela”. MARTINS, Fernando Rodrigues. Constituição, direitos fundamentais e direitos básicos do consumidor. In: LOTUFO, Renan; MARTINS, Fernando Rodrigues (Coords.) 20 anos do Código de Defesa do Consumidor: conquistas, desafios e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2011.p. 196.
350 DUQUE, Marcelo Schenk. Direito Privado e Constituição- Drittwirkung dos direitos fundamentais,
construção de um modelo de convergência à luz dos contratos de consumo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 199.
351 DUQUE, Marcelo Schenk. Direito Privado e Constituição- Drittwirkung dos direitos fundamentais,
construção de um modelo de convergência à luz dos contratos de consumo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 201.
dos direitos fundamentais na relação privada352. Inclusive, o autor aduz que “un derecho cuyo reconocimiento, cuya existência, depende del legislador, no es un derecho fundamental. Es um derecho de rango legal, simplemente. El derecho fundamental se define justamente por la indisponibilidad de su contenido por el legislador”353.
No entanto, apesar da boa crítica exposta entende-se que esta não seria a visão mais acertada, pois é evidente que o Estado-legislador não possui respostas para todas as situações concretas, razão pela qual se confere ao Judiciário a possibilidade de garantir a eficácia destes direitos fundamentais nessas relações354. Afinal de contas, o tribunal não tem “[...] que aplicar um direito fundamental ao invés de uma norma civil para solução de uma controvérsia privada. Pelo contrário, da norma civil derivam-se direitos privados subjetivos orientados aos direitos fundamentais [...]”355.
Dito isso, a aplicação dos direitos fundamentais deve mesmo ocorrer pelo “[...] esforço tanto do legislador quanto do juiz ou dos tribunais, os quais, por meio de suas atividades normativas e hermenêutico-aplicativas, respectivamente, processarão os direitos fundamentais pelo direito privado”356.
Tal aplicação direta do Estado-juiz, portanto, não invalida o efeito horizontal indireto, até mesmo porque essa mediação judicial consiste na possibilidade do juiz interpretar o direito aplicável a cada caso concreto e os preceitos constitucionais, observando sempre os direitos fundamentais e sua concretização por instrumentos próprios do direito privado.
Ou, dito em outras palavras, ao legislador cabe mesmo a função precípua de editar normas infraconstitucionais influenciadas pelo direito fundamental no direito privado. Mas, isto não elimina o papel dos juízes e tribunais que possibilitam a concreção dos
352 UBILLOS, Juan María Bilbao. Em qué medida vinculan a lós particulares lós derechos fundamentales?
In: Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2010, p. 271.
353 “Um direito cujo reconhecimento e existência dependem do legislador não é um direito fundamental. É
um direito legal, simplesmente. O direito fundamental se define justamente pela sua indisponibilidade de seu conteúdo pelo legislador” (Tradução livre). UBILLOS, Juan María Bilbao. Em qué medida vinculan a lós particulares lós derechos fundamentales? In: Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2010, p. 271.
354 Inclusive, como já ocorreu no caso da ADI 2.591 que versa sobre a mediação deste Codex nas relações
entre bancos e consumidores. Neste sentido ver: Supremo Tribunal Federal- Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.591 DF; Relator Carlos Velloso. DJ 29/09/2006.
355 DUQUE, Marcelo Schenk. Direito Privado e Constituição- Drittwirkung dos direitos fundamentais,
construção de um modelo de convergência à luz dos contratos de consumo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 203.
356 MARTINS, Fernando Rodrigues. Princípio da Justiça contratual. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.
efeitos dos direitos fundamentais, conferindo ampla flexibilidade às cláusulas gerais e conceitos indeterminados357.
Os contratos existenciais, por exemplo, “[...] carecem do aumento de níveis de exigência pelo legislativo quanto aos requisitos normativos de eticidade, bem como de intensa operabilidade do judiciário mediante ativismo progressista e, por fim, da combatividade dos órgãos aptos à tutela dos direitos fundamentais”358. Portanto, são
contratos que necessitam de uma maior intervenção estatal (de todas as esferas de poder) para garantir sua ampla proteção.
Assim, esta teoria reconhece ao legislador o desenvolvimento da Constituição no direito privado e ainda deixa espaço para os institutos específicos do direito privado, como é o caso do Código de Defesa do Consumidor:
A constituição dá o comando, de que o Estado tem que promover a defesa do consumidor na forma da lei. Aqui, como não poderia ser diferente, a própria constituição abriu ao legislador um espaço de manobra para configuração dessa proteção, que se dá, particularmente, na forma do Código de Defesa do Consumidor e das demais disposições legislativas, inclusive do Código Civil. Respeitou-se, assim a liberdade de configuração do legislador no exercício pleno de suas competências, ao mesmo tempo em que se cumpriu o dever constitucional de zelo do consumidor, enquanto titular dos direitos fundamentais359.
Inclusive, também é o que ocorre com os contratos existenciais, pois “[...] a proposta de nova taxinomia apresentada revela a extrema e intensa preocupação do direito privado, com sua dogmática própria, na tutela da pessoa humana e de seu mínimo existencial”360. Isto é, os contratos existenciais, ao conferirem regime jurídico
diferenciado aos contratos cujo objeto adorne bens e serviços vitais, propõem, na verdade, uma intensa aplicação de princípios e cláusulas gerais próprias privatísticas, com vistas a proteger a dignidade humana e o mínimo o livre desenvolvimento do sujeito aderente.
357 No entanto, um ponto negativo desta teoria é que ausentes as cláusulas gerais ou os conceitos jurídicos
indeterminados no direito privado implicaria a impossibilidade de atuação dos direitos fundamentais. MARTINS, Fernando Rodrigues. Princípio da Justiça contratual. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 243.
358 FERREIRA, Keila Pacheco; MARTINS, Fernando Rodrigues. Contratos existenciais e intangibilidade
da pessoa humana na órbita privada: homenagem ao pensamento vivo e imortal de Antônio Junqueira de Azevedo. Revista de Direito do Consumidor - vol.79. Ano 20 - julho-setembro 2011, p. 266-308.
359 DUQUE, Marcelo Schenk. Direito Privado e Constituição- Drittwirkung dos direitos fundamentais,
construção de um modelo de convergência à luz dos contratos de consumo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 388.
360 FERREIRA, Keila Pacheco; MARTINS, Fernando Rodrigues. Contratos existenciais e intangibilidade
da pessoa humana na órbita privada: homenagem ao pensamento vivo e imortal de Antônio Junqueira de Azevedo. In: Revista de Direito do Consumidor - vol.79. Ano 20 - julho-setembro 2011, p. 266-308.
Na verdade, o próprio reconhecimento do princípio da vulnerabilidade nas relações privadas marcadas por intensa e real desigualdade já é instrumento próprio para conferir tal tutela especial e privilegiada, haja vista sua base constitucional e ponto de influência dos direitos fundamentais nestas relações.
Em vista do exposto, a “[...] ênfase na eficácia mediata valida a presença dos direitos fundamentais, inclusive adotando-os como critérios objetivos de legislação e interpretação jurídica, sem que a liberdade seja extirpada do meio social pela utilização de posicionamentos jurídicos absolutos”361.
Dito tudo isso, importante ressaltar que, apesar das críticas, esta teoria é a que guarda maior aceitação nos dias atuais e também no ordenamento jurídico brasileiro362, para o qual os direitos fundamentais desenvolvem um "efeito de irradiação” na interpretação da legislação comum, principalmente por meio das cláusulas gerais. No entanto, hodiernamente, tem ganhado cada vez mais espaço a teoria dos deveres de proteção que, inclusive, muito se aproxima desta teoria da eficácia mediata.