Facteurs de motivation

Objetivando a realização do interesse público, a Administração esta- va até bem pouco vinculada estritamente à lei. Daí porque os órgãos e agentes do Estado, no exercício de suas funções, só poderiam atuar com fundamento na lei, dentro dos limites por essa impostos. O princípio da legalidade, portanto, consistia no dever cego da Administração de agir em conformidade com a lei escrita, não com o Direito. A evolução do conceito foi paulatina. No chamado Estado de polí- cia, correspondente à monarquia absoluta, o poder era caracterizado pelo arbítrio, uma vez que não era limitado pela lei nem pelos direitos subjetivos dos particula- res. Com efeito, nos Estados absolutistas, a Administração Pública não estava vinculada a nenhum tipo de norma que não à vontade do monarca.

A Revolução Francesa é que mudou o paradigma. A subordinação da Administração à Lei, emanação da vontade geral, representada no Parlamen- to, tornou-se um limitador da atividade administrativa, para proteger os direitos dos cidadãos face ao Estado. O sentido geral do princípio da legalidade advém da Administração como criação abstrata do Direito e não da emanação pessoal do soberano. Como resquício do período anterior, passados os anos, mesmo no Es- tado de Direito, continuou-se a reconhecer à Administração uma esfera de atua-

ção livre de vinculação à lei e de qualquer controle judicial. E mais. A Administra- ção podia fazer não só o que a lei autorizasse, como também tudo aquilo que a lei não proibisse13_{. A atividade administrativa era vista vinculada à lei, mas a discrici-}

onariedade podia ser exercida de forma isenta de limites legais e de controle judi- cial. Assim, apesar do avanço possibilitado pela sujeição da Administração à égi- de da lei, esta restou desvinculada de seu conteúdo de justiça.

Foi tão-somente no Estado Democrático de Direito que a Adminis- tração passou a ser submetida não apenas à lei em sentido formal, mas a todos os princípios que consagram os valores expressos ou implícitos no ordenamento jurídico. Como conseqüência disso, a discricionariedade passou a ser limitada também pela idéia de justiça.

Hoje o conteúdo da legalidade administrativa está em plena trans- formação. Ao Estado é permitido apenas aquilo que o Direito autoriza. Cumpre à Administração, na execução de suas atividades, atuar de acordo não só com a lei e com suas finalidades, mas sobretudo com as regras e os princípios presentes no sistema jurídico a partir de uma abordagem integradora. Nesse sentido a lição de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2001:59):

(...) o princípio da legalidade não significa que, para cada ato ad- ministrativo, cada decisão, cada medida, deva haver uma norma legal expressa vinculando a autoridade em todos os aspectos. O princípio da legalidade tem diferentes amplitudes, admitindo maior ou menor rigidez e, em conseqüência, maior ou menor discriciona- riedade. Não é por outra razão que se distingue legalidade e re- serva da lei, a primeira admitindo que o legislador estatua de for- ma mais genérica, deixando maior discricionariedade à Adminis- tração Pública para regular a matéria, e, a segunda, exigindo le- gislação mais detalhada, com pouca margem de discricionarieda- de administrativa; neste caso fala-se em legalidade estrita, tendo em vista que a Constituição é que reserva a matéria à competên- cia do legislador.

Não obstante ser correto o entendimento no sentido de que a ativi- dade administrativa há de ser precedida pela legislativa, também é correto que as

13 _{É exatamente o que se pode extrair do art. 52 da Declaração de 1789: ''A lei não proíbe senão}

as ações nocivas à sociedade. Tudo que não é vedado pela lei não pode ser obstado e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordene".

exigências da sociedade moderna têm levado a uma evolução da doutrina e con- seqüentemente da jurisprudência, no sentido de que poderá haver eventual miti- gação do princípio da legalidade estrita considerado o caso concreto, momento em que deverá ser sopesada a legalidade com outros princípios de igual impor- tância, tais como o do devido processo legal, da segurança jurídica, da proteção à confiança, da dignidade da pessoa humana, dentre outros. É que o exercício abu- sivo de um princípio, mesmo o da legalidade, esbarra na rejeição da ordem jurídi- ca presidida pela Constituição, em razão da exigência de compatibilizar-se vários dispositivos, princípios e fundamentos constitucionais, que constituem pressu- postos lógicos e inarredáveis do ordenamento jurídico.

Assim, o princípio da legalidade estrita, que nos países de tradição jurídica positivista se fazia até bem pouco insuperável, por ser princípio que en- cerrava fórmula de contenção e disciplina do exercício do poder estatal, acaba por se render à aplicação sopesada de outros princípios constitucionais, sem que isso venha gerar qualquer malferimento à separação dos poderes, de observação es- sencial nos sistemas republicanos. Como conseqüência dessa nova abordagem para a jurisdição percebe-se uma maior intervenção do Poder Judiciário no con- trole dos atos da Administração, inclusive nos discricionários, que passaram a ser interpretados não apenas pelos parâmetros objetivos de legalidade, mas também face a outros princípios contemplados, de modo explícito ou implícito, nas consti- tuições em vigor na hipermodernidade.

Como visto, umbilicalmente relacionados com o advento do Estado Democrático de Direito, os conceitos de legalidade e de discricionariedade acaba- ram por alterar, em primeiro lugar, as relações entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo, pois a assunção pelo Estado de novos encargos passou a justificar o aumento da competência normativa e a ampliação da área de autonomia do Po- der Executivo, a quem a lei conferiu maior grau de discricionariedade ou de liber- dade de atuação.

O uso abusivo da ampliação da área de autonomia do Poder Execu- tivo no Estado de Democrático de Direito e o desrespeito aos direitos fundamen- tais, entretanto, ocasionaram uma valorização do Poder Judiciário com vistas,

exatamente, ao controle desses excessos e aos abusos dos administradores. Re- agindo contra os abusos do Poder Executivo, desta feita, o Poder Judiciário ado- tou novos critérios além do da legalidade estrita, para controle da atuação da Ad- ministração, deslocando o cidadão para o centro da questão via aplicação inte- grada de princípios e de regras. O princípio da legalidade, portanto, inobstante seu papel fundamental de controle do absolutismo monárquico, não se mostrou por si só suficiente para deter ou prevenir os abusos do Estado.

Hoje, ao regular a atuação administrativa, a legalidade além de guardar total identidade com as leis também se refere aos princípios, de modo que a atuação da Administração venha a ser sempre em conformidade com o sistema jurídico em vigor. Para tal há que se permitir ao juiz que além de verificar a vinculação do ato administrativo à lei possa promover o exame da compatibili- dade desse ato com outros princípios constitucionais.

Dessa nova modelação do princípio da legalidade, ressalte-se, de- correm conseqüências importantes, particularmente no tocante às zonas de dis- cricionariedade e à conseqüente ampliação do controle jurisdicional da atividade administrativa, como será enfrentado 3.º Capítulo do presente trabalho.