Se o juiz pudesse, a pretexto de “julgar por livre convicção”, absolver ou condenar o acusado, a despeito das provas existentes nos autos em contrário à decisão que viesse proferir, toda defesa seria inútil; o processo, naqueles casos em que o juiz estivesse previamente convicto da culpabilidade do acusado, fora uma superfetação, e ter-se-ia, afinal, instituído a pior das ditaduras, que é, sem dúvida, a “ditadura judiciária‖.
Raul Machado, juiz do Tribunal de Segurança Nacional (1941)
Uma das primeiras preocupações do governo após a Intentona comunista foi a modificação da legislação. Para a cúpula militar e civil, as leis existentes eram por demais ―benéficas‖ para a punição dos revoltosos. Ora, os valores mais importantes da sociedade brasileira estavam em jogo: família, Deus e propriedade. Num primeiro momento, as energias foram voltadas para a alteração das penalidades e dos mecanismos institucionais que facilitassem a repressão ao comunismo. A modificação das normas processuais – matéria igualmente preocupante para Vargas – acabou ficando em segundo plano. Contudo, a demora do julgamento e a desconfiança em relação à atuação dos juízes federais na punição rigorosa dos comunistas foram fatores determinantes para o governo solicitar ao Legislativo a criação de um novo órgão judicial, encarregado de julgar os crimes contra a ordem política e social.
Depois da concessão da licença para processar os parlamentares ―comunistas‖, a criação de um tribunal especial surgiu como medida prioritária nos planos do governo. Em meados de julho de 1936, Vargas discutiu com Vicente Ráo algumas medidas jurídicas que deveriam ser apresentadas ao Legislativo. Dentre estas, estava a criação de um tribunal específico para julgar os comunistas e a criação de colônias agrícolas para o cumprimento de penas (VARGAS, 1995, p. 522). A mensagem presidencial chegou à Câmara dos Deputados em fins de julho (DPL, 07.08.1936, p. 15014). Na exposição de motivos, constava o seguinte:
A emenda nº 1 à Constituição da República, quando permite equiparar-se ao estado de guerra a comoção intestina grave com finalidades subversivas das instituições políticas e sociais, nada dispõe sobre o processo e julgamento dos crimes praticados com esse objetivo. Não me parece lícito, entretanto,
inferir-se, do silêncio da emenda constitucional, que se deva aplicar, pura e simplesmente, na repressão daqueles delitos, a legislação militar, invocando- se a competência dos respectivos tribunais. A semelhante solução, várias razões se opõem, dentre as quais sobrelevam as seguintes: a) não são crimes, esses, definidos e punidos pelas leis militares e sim pelas leis nº 38, de 4 de abril, e 136, de 14 de dezembro de 1935; b) a medida de exceção autorizada pela emenda número um, não consiste no estado de guerra em sentido próprio, mas em uma equiparação tendente a reforçar os poderes da autoridade, na defesa da segurança nacional. (DPL, 07.08.1936, p. 15014). Diante da natureza do delito e considerando as disposições da emenda constitucional nº 01, concluiu-se pela urgência da elaboração de uma lei especial acerca da forma de julgamento dos crimes contra a segurança nacional. Consoante o presidente da República, era patente a ―impropriedade do processo e julgamento nos moldes das leis vigentes, adstritas, com estão, a limites e preceitos‖, cuja eficácia não se contesta para tempos normais, mas pode revelar-se insuficiente, como de fato se revela, para situações graves, tal a que o país ainda atravessa‖ (DPL, 07.08.1936, p. 15014). Observa-se, novamente, o uso seletivo do termo ―guerra‖. Para suspender a constituição, a guerra poderia ser considerada ―interna‖, mas no caso do julgamento dos comunistas, a utilização da legislação militar mostrava-se como inconveniente e até inadequada.
Além desse aspecto, outro argumento revelou-se decisivo para a criação de um tribunal e de um rito específicos: a natureza da ação criminosa dos comunistas caracterizava- se ―pela violência e pelo rigoroso cunho técnico com que seus autores e cúmplices agem, para apagar os traços de sua responsabilidade‖ (DPL, 07.08.1936, p. 15014). Esta peculiaridade exigia novos procedimentos, novos prazos e formas de julgar e, até mesmo, a relativização do devido processo legal. O importante para resguardar as provas, os indícios, para a instrução de uma condenação rápida, enérgica e ―duplamente eficiente, no sentido da repressão e no da prevenção‖ (DPL, 07.08.1936, p. 15014).
Curiosamente, Vargas não enviou nenhum projeto de lei. Limitou-se, apenas, a ―solicitar o concurso indispensável do Poder Legislativo‖, perante o qual encarecia ―a conveniência da criação de um tribunal capaz de solucionar as necessidades acenadas‖ (DPL, 07.08.1936, p. 15014). Ao chegar à Câmara, a mensagem foi enviada à Comissão de Constituição e Justiça para análise, sendo relatada pelo deputado Deodoro de Mendonça.
Em extenso voto, o parlamentar tentou justificar a necessidade da criação do tribunal especial. Antes de analisar o projeto – elaborado na própria Câmara –, o deputado estabeleceu as premissas teóricas que serviriam de base à sua argumentação. Considerando que o ―caráter precípuo dos extremismos é a ambição de impor uma doutrina única‖, e que essa ambição
―elimina um dos aspectos fundamentais da realidade brasileira‖, a natural diversidade de opiniões, concluiu-se que
[…] a democracia liberal é a forma de governo que tem por fim garantir praticamente as condições humanas de existência em comum, retirando do grêmio social os indivíduos infensos à colaboração necessária das atividades legítimas. Mas uma das condições humanas da existência em comum é o pendor de cada indivíduo para admitir os sistemas de idéias que lhe sejam contrários. De modo que a democracia não pode admitir a livre propaganda de sistemas de opinião, em que se advoga o predomínio de um ponto de vista, de um interesse, ou de um grupo, com o prévio anúncio de que eliminará a colaboração do adversário na lei, que deve ter como função de autoridade conciliar todos os interesses humanos. (DPL, 29.07.1936, p. 14499)
O problema era decidir quem seriam ―os indivíduos infensos à colaboração necessária das atividades legítimas‖. Não havia dúvida que os comunistas seriam os primeiros a serem excluídos do ―grêmio social‖. De acordo com o relator, a nação estaria seriamente ameaçada pela ―onda vermelha que arrasta, fria e indiferente, na mesma enxurrada demolidora, a crença, a família, a lei liberal, a pátria livre‖ (DPL, 29.07.1936, p. 14499). Abria-se, assim, uma encruzilhada difícil e urgia decidir. Os termos da escolha eram claros: tertium non datur. Ou a salvação da pátria ou o respeito às leis.338―O Estado democrático‖, defendia o deputado, ―não pode conservar sua estrutura sem reagir‖. A rigidez das constituições tem que ser adaptada ―às fórmulas preventivas e repressoras que as separem da decomposição‖ (DPL, 29.07.1936, p. 14499).
A linha de argumentação exposta no parecer foi a mesma utilizada nos momentos decisivos do regime: declaração do estado de sítio, reforma da lei de segurança nacional, alteração da constituição, licença para processar os parlamentares presos. Em todos estes episódios o argumento mostrou-se idêntico: a defesa do Estado está acima dos indivíduos e das leis; a legislação vigente é sempre – por mais alterações que se façam – ineficiente para combater o mal comunista; a atividade extremista está sempre prestes a atacar.
A criação de um tribunal específico, em vista disso, mostrava-se urgente, pois era o outro lado da dinâmica da repressão. Não adiantava alterar a legislação se, no âmbito da aplicação do direito, não houvesse pessoas e órgãos afinados com a ideologia do regime. Para Deodoro de Mendonça, no entanto, a medida era muito mais decorrência do ―espírito liberal
338 No entendimento do deputado Deodoro de Mendonça, ―o amor a essa Pátria, assim louvada, importa no desvelo pela sua defesa, seja qual for o ângulo atacado do seu organismo. Cedendo à evolução fatal que nos chama para a vida universal, a nossa democracia precisa de plasmar os seus grandes princípios na realidade da sua vida, se não quiser, pela paixão da liberdade, sacrificar-se a si mesma com a ineficiente defesa das suas leis‖ (DPL, 29.07.1936, p. 14499).
do Chefe do Executivo‖, que preferia ―um tribunal especial aos rigores dos tribunais militares‖ (DPL, 29.07.1936, p. 14500). A tarefa mais difícil foi contornar as proibições constitucionais em torno da matéria.
Na justificação quanto à constitucionalidade do projeto, o primeiro passo foi demonstrar que o tribunal a ser criado não se qualificava como um tribunal de exceção. No entendimento do parlamentar, em nada se opunha a constituição ao novo órgão judicial:
Art. 84. Os militares e as pessoas que lhes são assemelhadas terão foro especial nos delitos militares. Este foro poderá ser estendido aos civis, nos casos expressos em lei, para a repressão de crimes contra a segurança
externa do país, ou contra as instituições militares.
Art. 85. A lei regulará também a jurisdição, dos Juízes militares e a aplicação das penas da legislação militar, em tempo de guerra, ou na zona de
operações durante grave comoção intestina. (DPL, 29.07.1936, p. 14500- 14501, grifo no original)
Segundo o relator, os artigos citados não seriam aplicáveis à situação, pois, além dos crimes políticos não serem crimes militares, o estado de guerra previsto na emenda constitucional nº 01 seria apenas fictício ou equiparado. Estes dois argumentos possibilitavam uma situação sui generis, exigindo a criação de um tribunal especial para dar conta do julgamento dos crimes previstos na Lei de Segurança Nacional. Por outro lado, o projeto não estava instituindo um tribunal de exceção, mas um ―juízo especial em razão da natureza da causa‖, atendendo com isso, ao art. 113, nº 25, da Constituição de 1934.
Afora a proibição constitucional de tribunais de exceção, o parecer ainda deveria abordar a limitação constitucional prevista no art. 113, nº 26: ―ninguém será processado nem sentenciado, senão pela autoridade competente, em virtude de lei anterior ao fato, e na forma por ela estabelecida‖. Parecia difícil defender a constitucionalidade do projeto diante deste dispositivo. Como diria Vargas, ―só suspendendo a constituição‖. Foi justamente essa a fundamentação:
A disposição do nº 26 do art. 113 da Constituição […] constitui uma das garantias individuais que o decreto do Poder Executivo, prorrogado pelo Poder Legislativo, estabelecendo o estado de guerra, não resguardou, ficando, portanto, entre as que se acham suspensas. Em consequência, o processo e julgamento prescrito no projeto tem plena aplicação quanto aos implicados nos movimento subversivos, que ainda não tenham sido sentenciados definitivamente. (DPL, 29.07.1936, p. 14501).339
339 Na opinião de Deodoro de Mendonça, mesmo que o dispositivo não estivesse suspenso, nada impediria a retroatividade da lei nesse caso. Como argumento de autoridade, citava-se o ensinamento de Clóvis Beviláqua, Pimenta Bueno e Carlos Maximiliano, bem como decisões do Supremo Tribunal Federal, defendendo a aplicação da lei nova em matéria criminal, ―não só quando altera as fórmulas processuais, como também, quando transfere a competência do julgamento‖ (DPL, 29.07.1936, p. 14501). O relator só se esqueceu de informar que
O argumento consagrava o entendimento de que, durante o estado de guerra equiparado – onde a suspensão da constituição era a regra –, não havia parâmetro constitucional para a elaboração das leis. Se não existia parâmetro, a assimetria constituída pela constituição no sistema do direito deixava de existir, revelando a violência e o arbítrio do sistema da política. Com isso, chega-se à conclusão de que, cessado o prazo do estado de guerra, toda a legislação elaborada durante esse período tornar-se-ia, automaticamente, inconstitucional.
Em seguida à apresentação do parecer do deputado Deodoro de Mendonça, a CCJ reuniu-se para votação. A discussão foi intensa. Dos treze presentes, seis votaram expressamente pela inconstitucionalidade do projeto, até mesmo alguns dos deputados da base de apoio de Vargas, como Levi Carneiro e Raul Fernandes.340
Entre os que opinaram pela inconstitucionalidade, Rego Barros foi o mais enérgico e contundente.341 No seu voto em separado, Barros afirmou que o projeto destoava de tal modo dos princípios consagrados na constituição, que cada um dos seus artigos atentava contra um dispositivo constitucional específico. ―Parece que, ao elaborar seu longo parecer, ainda não confeccionara o relator aquela proposição, tal a divergência, entre um e outra, existente‖, ironizou Rego Barros (DPL, 07.08.1936, p. 15009). O ponto mais combatido foi a natureza excepcional do tribunal a ser criado:
O que permite a Constituição é a distribuição da competência, entre os juízes ordinários, em razão da natureza das causas […]. Ora, um tribunal especial, organizado, com preterição das normas traçadas na Constituição, cujos membros são nomeados independentemente das exigências indispensáveis […] e não gozam das garantias inerentes aos órgãos do Poder Judiciário […], que julga, arbitrariamente, ―de fato, por livre convicção‖ e sem recurso, criado, especial e excepcionalmente, para, mediante processo excepcional, sentenciar, sobre determinados crimes […], em uma situação excepcionalíssima, qual seja o estado de guerra, é, caracteristicamente, tipicamente, um tribunal de exceção. Não há habilidade, sofisma, eufemismo capaz de mascarar essa exigência […]. (DPL, 07.08.1936, p. 15010)
Em anexo ao voto do deputado, encontrava-se uma exposição de João Mangabeira, à época preso. ―Sem consulta possível a qualquer livro e tendo em mãos apenas um exemplar tanto a doutrina, quanto a jurisprudência citadas referiam-se à Constituição de 1891. De acordo com João Mangabeira, após a Constituição de 1934, não fazia mais sentido a discussão do assunto, já que o art. 113, nº 26, acrescentou o trecho ―processado‖, ao contrário da anterior constituição que apenas falava em ―sentenciado‖ DPL, 07.08.1936, p. 15010).
340 Faziam parte da CCJ os deputados Waldemar Ferreira (SP), como presidente, Godofredo Viana (MA), Ascanio Tubino (RS), Pedro Aleixo (MG), Carlos Gomes de Oliveira (SC), Levi Carneiro (RJ), Homero Pires (BA), Alberto Álvares (representante profissional), Roberto Moreira (SP), Arthur Santos (PR), Rego Barros (PE), Sampaio Costa (AL), Adolpho Celso (PE), Deodoro de Mendonça (PA) e Raul Fernandes (RJ).
341 Sebastião do Rego Barros seria, mais tarde, o advogado de João Mangabeira no Processo nº 1-A do Tribunal de Segurança Nacional.
da Constituição‖, Mangabeira tentou demonstrar que ―a criação de um Tribunal Especial, para processo e julgamento dos crimes capitulados na Lei de Segurança, é a mais ousada e monstruosa subversão constitucional que se poderia imaginar‖ (DPL, 07.08.1936, p. 15010). A principal crítica centrava-se na questão da competência judicial estabelecida constitucionalmente. Para Mangabeira, os crimes, cujo processo e julgamento o projeto visa regular, são essencialmente políticos. Como tais,
―o respectivo processo e julgamento compete privativamente em primeira instância aos Juízes Federais e em grau de recurso à Corte Suprema. É o que determina expressamente a Constituição nos arts. 76, nº 2, I – e 81, letra i. […] Ora, essa atribuição privativa que a Constituição conferiu ao juiz federal […] só lhes pode ser retirada por uma revisão constitucional, e não por lei ordinária, sob o pretexto de um estado de guerra, que só suspende apenas garantias, e nada mais‖ (DPL, 07.08.1936, p. 15011).342
Embora muitos tenham considerado a proposição violadora da constituição, concordaram em apoiar, dada a urgência da medida, a sugestão de Pedro Aleixo de enviar ao plenário o projeto sem a análise do mérito.343 Ao verificar a ata da reunião, nota-se, na verdade, a manifestação de oito deputados pela inconstitucionalidade. Dois deles, Waldemar Ferreira e Adolpho Celso, no entanto, não expressaram o entendimento em voto, apenas nas discussões da comissão. Ao chegar ao plenário, esse aspecto foi questionado por vários parlamentares. O deputado Café Filho levantou uma questão de ordem, apontando a irregularidade da tramitação da proposta, pois o art. 146, § 4º, do regimento interno, proibia que a mesa recebesse projetos contrários à constituição. Além do mais, a CCJ não emitiu parecer sobre a matéria, violando, assim, o art. 178 do mesmo regimento (DPL, 11.08.1936, p. 15164). O presidente da Câmara dos Deputados concluiu pela improcedência dos argumentos.
Em seguida, o texto aprovado passou à discussão, como Projeto nº 182. O documento subvertia todos os princípios constitucionais relacionados ao devido processo legal. Além de
342 João Mangabeira terminava sua explanação citando a Revolução Francesa: ―O projeto faz lembrar a lei de 22 de prairial. Em 42 horas, Robespierre e Couton, arvorado este em jurista, forjaram a lei monstruosa que a 10 de thermidor havia de levá-los ao patíbulo, sufocados no sangue de Danton, como na ante-véspera, ao primeiro, em plena sessão, berrara Ganier. A justificativa daquele projeto monstruoso, era mais ou menos a seguinte, embora exposta a falhas de memória: toda a demora é um crime; toda a formalidade um perigo público; o tempo para punir os inimigos da Pátria não deve ser senão o de os reconhecer‖. […] A esses tribunais, já os ferreteou, sob o 3º Napoleão, a bravura cívica de um advogado como Miguel de Bourges, bradando-lhes, face a face, esta apóstrofe imortal: a infâmia do julgador é a glória do acusado‖ (DPL, 07.08.1936, p. 15011).
343 Ao final, a CCJ manifestou-se da seguinte maneira: ―A Comissão de Constituição e Justiça resolveu, em sessão de hoje, encaminhar ao plenário o projeto, de que foi Relator o Sr. Deodoro de Mendonça, a propósito da mensagem do Sr. Presidente da República, solicitando a criação de Tribunal Especial para julgamento de crimes políticos e sociais e de Colônias Penais e Agrícolas. E tomou essa deliberação para o efeito de, recebendo ele as emendas do plenário e da própria Comissão, poder ela manifestar-se, em último turno, apresentando, então, o substitutivo que os debates indicarem‖ (DPL, 07.08.1936, p. 15009).
não conceder as garantias da magistratura para os futuros juízes, o projeto estabelecia algumas regras que merecem ser citadas: a) o tribunal só exerceria as suas funções durante o estado de guerra equiparado, observando somente as garantias constitucionais não suspensas; b) os juízes eram nomeados diretamente pelo Presidente da República; c) a acusação presumir-se-ia provada, cabendo ao réu o ônus da prova; d) os membros do tribunal julgariam como juízes de fato, por livre convicção; e) a decisão final seria irrecorrível.
O debate em plenário foi um prolongamento daquele ocorrida na CCJ. Dentre os que apoiavam o projeto, Adalberto Corrêa era o único que reconhecia o verdadeiro caráter da medida pleiteada. No entendimento do parlamentar, ―se o estado de guerra é um estado de exceção, se de exceção são as medidas tomadas durante este período, os tribunais também podem ser de exceção. Isto, ao menos, é o que indica a lógica‖ (DPL, 29.08.1936, p. 16137). E continuava:
Sabemos ser irrealizável ou ineficaz a repressão do comunismo dentro dos velhos quadros jurídicos. Com as regras comuns da organização dos tribunais e apreciação das provas, esse credo destruidor facilmente solapará em seus fundamentos todas as conquistas da nossa civilização. Se antigamente era necessário que as leis defendessem o indivíduo contra o Estado, hoje é indispensável que defendam o Estado contra o indivíduo. Por isso, enquanto essas leis não existirem, cabe ao Estado defender-se sem peias de nenhuma espécie. Na atualidade, só um organismo de exceção, armado de amplos ou ilimitados poderes, conseguirá opor um dique a essas forças subterrâneas de destruição da família, da sociedade e da Pátria. (DPL, 29.08.1936, p. 16138)
A tramitação legislativa do Projeto nº 182 foi conturbada e com acusações de manipulação regimental.344 Apesar das acusações e protestos, não demorou muito para o projeto ser aprovado. Em 31 de agosto de 1936, por 140 votos a 61, ocorria a aprovação na Câmara. No dia seguinte, era a vez do Senado. Em 11 de setembro, a Lei nº 244 instituía, como órgão da justiça militar, o Tribunal de Segurança Nacional (TSN), a funcionar no Distrito Federal sempre que decretado o estado de guerra.
Ao comparar o projeto original com o aprovado, percebe-se que a atuação da minoria conseguiu ―melhorar‖ algumas regras da nova lei: a) o TSN passava a ser órgão integrante da
344 O deputado Prado Kelly, em discurso pronunciado em 27 de agosto de 1936, resumiu a indignação da minoria: ―Ainda não aprovado pela Comissão de Justiça, aparenta ser um produto da vontade inspiração e estudo daquele órgão, que declaradamente o rejeita: sugestão individual de um de nossos ilustres colegas, vence, por um passe de mágica, os obstáculos regimentais, e evita o cadinho da primeira discussão, encerrada a segunda por um golpe da maioria parlamentar: acutilado por um grande número de substitutivos, volta à forja primitiva, onde reassume o antigo aspecto que o comprometera, nos próprios círculos simpáticos do Governo, e, primeiro que seja lido na Comissão técnica, três dias antes de ser presente à Mesa, logra um novo subterfúgio – a votação antecipada da urgência, para ilidir uma das razoáveis cautelas da lei interna da Câmara. Todos esses expedientes mal ocultam o propósito de impedir a análise ponderada do seu texto‖. (DPL, 29.08.1936, p. 16155).
justiça militar; b) suas decisões passariam a ser recorríveis, mediante apelação para o STM; c) os juízes não poderiam ser demitidos; d) ao acusado ausente ou que não tivesse defensor, seria nomeado um advogado indicado pela OAB. Em relação ao restante da lei, verificou-se a manutenção de algumas normas constantes do projeto original, bem como a inclusão de outras que restringiam o direito de defesa: a retroatividade da Lei nº 244; o arrolamento ilimitado de testemunhas por parte do Ministério Público; o prazo de apenas três dias para o oferecimento da defesa; a possibilidade do juiz determinar a realização de provas ex officio; a possibilidade de dispensar o comparecimento do réu; a presunção de veracidade das alegações da acusação no caso do réu ter sido preso com arma na mão; o julgamento por ―livre convicção‖.
Dentre as disposições contidas na Lei nº 244, dois pontos merecem um exame mais detalhado. O primeiro é a inserção do TSN dentro da justiça militar. É interessante notar o