O deliberador sempre está inserido em um contexto social, histórico, cultural, intelectual, etc. que forma o seu paradigma46, isto é, o modo como ele vai analisar e deliberar sobre casos jurídicos ou morais.
No sistema jurídico percebe-se a influência desses fatores a partir da teoria positivista do Direito que teve início no século XIX. Sua pretensão era acabar com a subjetividade das decisões a fim de garantir a segurança jurídica (normas gerais, taxativas, não retroativas, controle e estabilidade), previsibilidade e, consequentemente, a tão sonhada isonomia entre os indivíduos. Essa certeza exigia a coerência e uniformidade nas decisões dos juízes com o propósito de obter um único entendimento do significado de norma, pois as divergências entre os distintos deliberadores (pelos fatores de formação descritos acima) contrariavam essa garantia de que todos seriam tratados como iguais. Além disso, colocava em dúvida a credibilidade, a autoridade dos magistrados e provocaria um descrédito por parte do cidadão do poder que tinha a função de restabelecer o direito violado. Para Hélio Tornaghi (apud Portanova, 2003, p. 43) “o maior defeito de um sistema jurídico é a variação, a contradição e a incoerência nas decisões, pois isso produziria insegurança em razão dos entendimentos pessoais dos distintos operadores e uma decisão não pode ser comparada a um jogo lotérico em que cada cabeça é uma sentença”.
Assim, o objetivo dessa escola foi propor a adoção de um procedimento preciso, seguro, da supremacia da técnica e baseado na neutralidade e imparcialidade do deliberador. Para Rui Portanova (2003, p. 143) esses conceitos possuem características distintas, isto é, a imparcialidade (impedimento ou suspeição) refere-se aos óbices legais objetivos, processuais que impedem o deliberador de atuar sempre que, no caso, estejam envolvidos pais, amigos íntimos, etc. Já a neutralidade exige o afastamento do deliberador cidadão, seu engajamento na sociedade, suas crenças, conhecimentos, vivências, valorações, seu paradigma. Porém, é impossível que alguém, na condição de julgador, deixe de lado toda essa bagagem subjetiva no ato deliberativo. Dessa forma, não podemos falar em decisão neutra ou deliberador neutro, mas apenas que esses elementos não podem servir de argumento principal ou de fundamentação da decisão.
46 Thomas Kuhn (1998, p. 13) define paradigma como “as realizações científicas universalmente reconhecidas
que durante algum tempo fornecem problemas e soluções modelares para uma comunidade de praticantes de uma ciência”. É o conjunto de práticas adotadas pelos membros de uma comunidade científica. Um padrão ou modelo adotado por um grupo de cientistas que abarca instrumentos, conceitos, teorias, metodologias que servem para resolver problemas da área.
Entretanto, esse ideal não durou muito tempo, pois a nova compreensão do Direito (visão contemporânea a partir do início do século XX) manteve a exigência da imparcialidade (procedimento formal), mas não a neutralidade do agente, pois ele não é uma “máquina”, tampouco consegue deixar seus valores, pré-julgamentos, experiências, crenças, ideais, perspectivas, pressões externas, formação política, conhecimento de lado no momento que exerce seu papel de julgador, pois ele é um cidadão como qualquer outro e não se pode exigir a perfeição. Dessa forma, a neutralidade tornou-se uma ficção jurídica, isto é, não existe na prática do Direito. Para Tornaghi (apud, Portanova, 2003, p. 41), “como homem o juiz sofre influência de preconceitos, tendência, espírito de casta ou de corporação e de tantos outros fatos ou estados psíquicos que o condicionam, às vezes, sem que ele próprio o perceba”. Toda essa bagagem (paradigma) estará, direta ou indiretamente, presente em qualquer atividade, seja no ato de interpretar um caso, na análise normativa ou na própria deliberação. O deliberador não pode deixar de aplicar a lei simplesmente porque a decisão pode lhe desagradar do ponto de vista pessoal. Segundo Herkenhoff (apud Portanova, 2003, p. 74). “o juiz que diz que o seu julgamento é neutro, na verdade está assumindo valores de conservação. O juiz sempre tem valores, pois está inserido em um contexto e é produto dele e toda sentença é marcada por valores”. E acrescenta que ele deve reconhecer a impossibilidade de proferir uma sentença neutra. Dessa forma, uma escolha neutra, segundo Eros Grau (2006, p. 55) é uma falácia que só existe em manuais e em alguns discursos jurídicos, pois toda análise de um caso está baseada no paradigma do agente ou motivada por questão política.
Já o processo de deliberação moral possui semelhanças com o exposto acima, ou seja, o deliberador moral também age a partir do paradigma no qual ele está inserido. Para concepções morais intelectualistas, a exemplo de James Rachels (2006), a escolha Moral deve estar pautada por um processo racional, formal e não aceitam que fatores subjetivos, externos, ou circunstanciais afetem ou auxiliem na deliberação moral. É nesse aspecto que visualizamos uma semelhança com a discussão sobre neutralidade no âmbito jurídico. Segundo Rachels (2006), o homem moral é aquele sujeito que tem o dever de agir baseado em um processo racional guiado por princípios, padrões justificados, certos, seguros e que não se deixa influenciar por aspectos subjetivos ou emocionais. Nesse sentido, a justificação moral (por apelo a regras ou princípios) obedece um padrão, o rigor, a universalidade e torna-se parâmetro para todo aquele que se encontra na mesma circunstância. Sua atenção deve estar voltada para o “bom proceder”, ou seja, a metodologia e explicação de como a Moral “deveria ser” numa abordagem ideal dos juízos morais. Agir moralmente é decidir por convicção e
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apoiada em princípios e regras que legitimam a escolha e garantam seu caráter universal, não por fatores subjetivos e variáveis.
A natureza da moralidade deve seguir as razões válidas e uma consideração imparcial dos interesses individuais. É preciso pesar os argumentos a fim de obter uma escolha correta e segura. Ela exige um comportamento baseado na racionalidade e a desconsideração dos elementos subjetivos, sentimentais, etc. Rachels (2006, p. 12) nos ensina que as escolhas morais referem-se a consultas racionais, ou seja, escolher o correto é encontrar as melhores razões da moralidade e deixar nossos sentimentos serem guiados por esses argumentos. Logo, a “moralidade é, minimamente, o esforço em guiar a conduta do indivíduo por meio da razão, ou seja, fazer algo para o qual haja as melhores razões para fazê-la, enquanto ao mesmo tempo se dá um peso igual aos interesses de cada indivíduo que será afetado pelo que alguém faça”. (Rachels, 2006, p. 15).
A neutralidade na escolha moral é elemento característico da posição desse autor. Ademais, o agente deve analisar as razões, calcular as implicações, revisar as convicções e escolher os princípios a serem seguidos e, logo após, decidir com segurança. É um procedimento muito parecido com um silogismo, em que a justificação da escolha do agente segue um raciocínio composto por uma premissa maior (princípios ou regras), a premissa menor (o fato particular) e a conclusão como uma ação recomendada ou proibida derivada das premissas acima. Assim, o resultado dessa subsunção é a garantia da conclusão e das responsabilidades assumidas, pois a escolha se baseou na consciência, convicção apoiada nas melhores razões, evidências e princípios. Logo, agir moralmente é agir por razões. Consideremos, por exemplo, uma enfermeira que se recusa a auxiliar na prática de um aborto. Sua justificativa para tal recusa está baseada no respeito ao princípio da vida como um bem sagrado e que é errado matar intencionalmente um ser humano (Beauchamp e Childress, 2011, p.30).
Já as posições não intelectualistas (como Murdoch (1999), Ricoeur (1991), Williams (1965)) sustentam que as experiências ou vivências do deliberador servem de base para a tomada de decisão, juntamente com a análise racional e aquelas situações trágicas que, eventualmente, tenham causado algum tipo de culpa ou arrependimento atuam numa perspectiva psicológica auxiliando e promovendo reflexão para futuras escolhas difíceis. Segundo essa visão o método adotado pelos intelectualistas não reflete a realidade das escolhas morais, pois decidir moralmente não é um processo silogístico ou mecânico isento de qualquer consideração subjetiva ou contextual. As experiências acumuladas, sejam elas boas ou más, desempenham uma função essencial no processo de deliberação a fim de evitar
resultados negativos anteriores ou potencializar os positivos já colhidos. as escolhas morais são feitas por aspectos pessoais em situações particulares, mas isso não implica que as mesmas sejam tomadas de maneira arbitrária e subjetiva. É a somatória de princípios, razões, aspectos pessoais e externos (circunstanciais) que promovem escolhas práticas, efetivas do dia-a-dia e não um procedimento universal e ideal da moralidade. Assim, não existe deliberação neutra no campo da Moral, mas um constante processo de aprendizagem com o fracasso ou sucesso das experiências anteriores.
Do mesmo modo, no Direito, existem autores que defendem uma tese pós-positivista (crítica ao Positivismo clássico) em que a deliberação não representa um cálculo lógico ou subsunção. Nenhum deliberador extrai uma solução normativa a partir de certos axiomas do sistema normativo. Ao contrário, conforme esclarece Eros Grau (2006, p. 36 - XI): “inexistem soluções previamente estruturadas, como produtos semi-industrializados em linha de montagem, para os problemas jurídicos”. Isso significa que cada caso deverá ser apreciado em seu contexto, com suas variáveis, evidencias e o deliberador, na condição de ser humano, não deixará seus valores, experiências pessoais, casos anteriores de lado no ato deliberar. Nessa perspectiva a deliberação é uma construção de uma solução normativa mais adequada ao caso. Portanto, a deliberação para casos de natureza fácil ou não problemáticos segue o procedimento racional, tanto no Direito quanto na Moral, pois a escolha está claramente apoiada e justificada em regras ou princípios do sistema normativo. Já para os casos extraordinários de natureza difícil ou problemático o deliberador pode seguir procedimentos não racionais, ou seja, fazer uso de aspectos subjetivos, emocionais e circunstanciais para chegar a uma solução. Essa escolha será considerada por ele como a mais adequada e justificada em razão das múltiplas alternativas disponíveis, da impossibilidade em escolher uma delas ou da dúvida em reconhecer aquela apontada como correta.