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Uma das consequências da natureza objetiva do controle concentrado de constitucionalidade é a vedação à intervenção de terceiros, uma vez nele não há conflito concreto de interesses e, portanto, partes litigantes. É exatamente o que dispõe o texto do caput do art. 7º da L. 9.868/99, que tratou do processo e do julgamento da ADI e da ADC perante o Supremo Tribunal Federal.304

No entanto, o mesmo dispositivo criou a possibilidade de intervenção do amicus

curiae, pessoas ou entidades representativas que, por autorização do relator, estão admitidas a

participar do julgamento, com o intuito de prestar informações ou esclarecimentos, chamar a atenção para pontos importantes relacionados às matérias objeto de deliberação, ou mesmo esclarecer os eventuais posicionamentos ideológicos em disputa no caso.

Desde a sua criação, a figura do "amigo da Corte" passou a ser celebrada pela literatura especializada brasileira como um símbolo de abertura e democratização da jurisdição constitucional, "um 'embrião', que pode florescer e se tornar um forte e saudável 'fruto' da sociedade aberta."305

Embora inspirado na tradição da Supreme Court americana, o instituto parece encontrar, no Brasil, sua justificação na noção häberleana de "sociedade aberta dos intérpretes

304 _{BINENBOJM, Gustavo. A dimensão do amicus curie no processo constitucional brasileiro: requisitos,}

poderes processuais e aplicabilidade no âmbito estadual. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, no. 1, janeiro, 2004. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 12 Mai. 2013.

305 _{SILVA, Christine Oliveira Peter da e GONTIJO, André Pires. O amicus curiae no processo constitucional: o}

papel do 'amigo da Corte' na construção do decision-making no âmbito da Suprema Corte dos Estados Unidos. Anuário de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año XV, Montevideo, 2009, p. 274. Sobre o tema, vale ressaltar a posição de Martins, para quem as teorias de Häberle contribuíram para atribuir mais, e não menos, poder político ao Tribunal Constitucional alemão: "O problema seria que o TCF [Tribunal Constitucional Federal] avoca para si especificamente a competência de fechar lacunas deixadas pelos dispositivos processuais aplicáveis da Grundgesetz, da Lei Orgânica (BVerfGG) e do seu Regimento Interno (GeschO). [...] Tal problema foi bastante intensificado com a tese da autonomia do direito processual constitucional como um todo, ligada por Häberle aos seus conceitos de “Constituição como processo público”, “Constituição do pluralismo” ou até de “sociedade aberta dos intérpretes constitucionais”. Muito mais grave do que os eventuais problemas processuais que possam surgir com essas lacunas, é a questão do relacionamento do TCF com o legislador." Cf.: Martins, Leonardo. Introdução..., p. 38.

da constituição"306, como uma garantia de ampliação da legitimidade da Suprema Corte brasileira:

Com efeito, o propósito do art. 7 , 2 da Lei é claramente o de pluralizar o debate constitucional, permitindo que o Tribunal venha a tomar conhecimento, sempre que julgar relevante, dos elementos informativos e das razões constitucionais daqueles que, embora não tenham legitimidade para deflagrar o processo, serão destinatários diretos ou mediatos da decisão a ser proferida. Visa-se, ademais, a alcançar um patamar mais elevado de legitimidade nas deliberações do Tribunal Constitucional, que passará formalmente a ter o dever de apreciar e dar a devida consideração às interpretações constitucionais que emanam dos diversos setores da sociedade. (grifo nosso)

Cumpre realçar o paradoxo da noção de 'democracia plural' implícita no texto: a pluralidade do debate constitucional no qual estão, em tese, 'envolvidas todas as pessoas e potências públicas que vivem sob o texto da Constituição', depende do reconhecimento da

relevância da matéria e da representatividade de sua participação não por 11 Ministros, ou

pela maioria deles (vez que a decisão que "admite" a manifestação dos amici, segundo o texto legal, é irrecorrível), mas por um único: o relator do caso.

Mais do que a acriticidade que caracteriza boa parte da literatura que descreve e comenta textos de lei e jurisprudência no Brasil, chama a atenção o modo como os próprios Ministros do Supremo utilizam discursivamente o amicus curiae para anunciar um "reforço" de sua própria legitimidade, como a assumir que ela estivesse de algum modo maculada. Foi assim, por exemplo, na ADI 2130, na qual o ministro relator utilizou-se da oportunidade de concessão de liminar para doutrinar acerca do significado político-jurídico da admissão do

amicus curiae no sistema de controle normativo abstrato de constitucionalidade no Brasil:

A admissão de terceiro, na condição de amicus curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obséquio ao postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralística, a possibilidade de participação formal de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais.307

306 _{HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição:}

contribuição para a interpretação pluralista e pocedimental da constituição. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1997.

307 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na ADI 2130/SC (2000). Requerente: Governador}

do Estado de Santa Catarina. Requerido: Órgão Especial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Rel. Ministro Celso de Mello. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/ listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E+2130%2ENUME%2E%29&base=baseMonocratic as&url=http://tinyurl.com/bwcdm4t. Acesso em 13 Mai 2013.

Importa lembrar que a ação na qual se enxergavam "interesses gerais da coletividade" ou "valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais" tinha por objeto aumento da remuneração dos magistrados do Estado de Santa Catarina.

Do ponto de vista de um olhar retórico, é fundamental perceber que a admissão como

amicus curiae depende de um juízo avaliativo, pelo qual o relator decide se o postulante

possui representatividade que o legitime a falar perante a Corte, que assim implicitamente se assume como legítima, sem que a ninguém represente [!].

Indícios de quão efetivamente a participação dos amici milita em prol da abertura democrática e do estímulo à pluralidade decantada pelos comentadores do trabalho da Corte e pelos próprios ministros devem ser buscados na amplitude da participação que lhes é reconhecida. Duas questões, nesse sentido, merecem consideração:

1) Como visto, a participação do amicus curiae depende de juízo acerca da relevância da matéria308 e da representatividade do postulante, feito pelo relator. Em caso de negação da participação, é reconhecido ao interessado o direito a interpor recurso contra tal decisão?

2) O amicus pode recorrer da decisão final da Corte?

Em relação ao primeiro caso, sustenta Binenbojm, advogado militante perante o STF, que a previsão de irrecorribilidade prevista no §2º do art. 7.º da L. 9.868/99 refere-se apenas às decisões positivas, isto é, àquelas que sejam favoráveis à participação. Em relação àquel'outras, no entanto, que indeferissem o ingresso formal do amicus no processo, restaria pleno o direito ao recurso de agravo. Para sustentar essa posição, Binenbojm elenca três argumentos:

Primeiro, pela utilização da regra hermenêutica [sic], segundo a qual as restrições devem ser interpretadas restritivamente. Se a regra é a recorribilidade, a irrecorribilidade deve ser interpretada restritivamente, isto é, para alcançar apenas as decisões de conteúdo positivo.309

308

O requisito da relevância parece contraditório com a importância intrínseca a uma ação para exercício do controle de constitucionalidade: como é possível que a ação que discute a retirada do ordenamento jurídico de um dispositivo votado por um poder eleito e sancionado por outro pode ser tida por "irrelevante"?

309 _{O argumento peca pela circularidade, pois a regra da recorribilidade contém direito daquele que é parte, e não}

pode, portanto, ser utilizada para defender o status de parte do amicus curiae. Esse paradoxo foi realçado pelo Min. Marco Aurélio na ADI 3396/2012, em voto divergente acerca da aceitação de agravo regimento (que pressupõe a condição de parte), a quem teve tão condição denegada. Obviamente, tais debates mais minuciosos em torno de estratégias de manuseio e manipulação dos textos relativos aos institutos escapam à natureza deste trabalho. A apresentação dos argumentos de um advogado-professor, claramente interessado mais em influenciar do que analisar a opinião da Corte aponta para o caráter retórico-estratégico do que no Brasil se convencionou chamar de doutrina. Nota-se claramente a tentativa de afirmar suas interpretações como decorrentes da lógica, o

O segundo argumento decorre da lógica e da sistemática processual [sic], afirmando que a decisão denegatória causa ao postulante um "agravo específico", que exigiria do Judiciário uma resposta, dependente de manifestação da parte interessada.

O último argumento apela para uma "filtragem constitucional" do dispositivo, pelo uso de uma interpretação conforme a Constituição, "que prestigie o direito ao contraditório e à ampla defesa, bem como a garantia do devido processo legal", permitindo assim o apelo ao Plenário, por meio do agravo de instrumento.310

O Supremo Tribunal tem admitido reiteradamente a legitimidade recursal do amicus

curiae, pelo manejo de agravo regimental, em caso de decisão que nega o seu ingresso na

ação, a reconhecer a importância de uma certa amplitude aos debates nas ações de controle abstrato.311

Resta a segunda questão, que diz respeito à possibilidade de o amicus recorrer de outras decisões da Corte. Neste ponto, apesar da afirmação de Binenbojm de que decorre da sua característica de terceiro interveniente especial o direito de "interpor qualquer recurso cabível, de acordo com a legislação processual"312, o STF tem negado toda e qualquer legitimidade recursal aos amigos, com exceção da já mencionada, relativa ao agravo regimental em caso de decisão denegatória de ingresso:313

A jurisprudência deste Supremo Tribunal é assente no sentido de que não são cabíveis os recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, nesses incluídos aqueles que ingressaram nos autos na qualidade de amicus curiae, ou seja, colaboradores que trazem aos autos informações relevantes ou dados técnicos, se assim entender necessário o Relator.314 (grifo nosso)

Assim, o já agora "não tão amigos" não detêm o direito de discordar das decisões, mesmo quando elas supostamente sejam contrárias aos seus interesses ou lhes acarrete algum prejuízo. Mas qual então o sentido mais importante dessa participação, uma vez ficado claro que ela não ocorre em função dos interesses dos amici, nem tampouco daqueles que são por eles representados? A resposta mais clara a esta pergunta foi dada pelo Ministro Celso de Mello, na ADPF em que se discutiu a legalidade das chamadas "Marchas da Maconha", manifestações públicas pela legalização da substância:

que o coloca em situação complicada, na condição de postulante, naqueles casos em que o Tribunal, como se verá logo mais, adota interpretação discordante: nesses casos, estará equivocado o Tribunal ou a "lógica"?

310 _{Binenbojm, Gustavo. A dimensão..., p. 17-18.}

311 _{Cf. ADPF 187/2009, ADI 3105/2003, ADI 3615/2005 e ADI 3934/2007.} 312

Binenbojm, Gustavo. A dimensão..., p. 19.

313 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4163/2013. Rel. Min. Teori Zavascki.} 314 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3615/2008. Rel. Min. Cármen Lúcia.}

“Marcha da maconha” – pedido do amicus curiae para que seja estendida a decisão a fim de possibilitar o uso da maconha em determinadas situações – STF – impossibilidade do amicus curiae de estender os pedidos das partes – como terceiro interveniente, no processo de fiscalização normativa abstrata, ele não dispõe de poderes processuais que, inerentes às partes, viabilizam o exercício de determinadas prerrogativas unicamente acessíveis a elas, como o de delimitar o objeto da demanda – a intervenção do amicus curiae é voltada para proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio constitucional, pluralizando o debate e permitindo ao Supremo dispor de informações necessárias à resolução da controvérsia, conferindo legitimidade para suas decisões – atos permitidos ao amicus curiae: i) sustentação oral; ii) propor requisição de informações adicionais; iii) propor a designação de peritos; iv) propor a convocação de audiências públicas; v) recorrer da decisão que haja denegado seu pedido de admissão no processo.315 Fica claro, assim, que o discurso em torno da participação do amicus curiae cumpre muito mais o papel retórico-estratégico de legitimar o trabalho do STF do que propriamente de promover uma "democratização" da jurisdição constitucional. E mesmo que se entendesse a ausência de reciprocidade de benefícios na relação entre a Corte e o amicus, talvez outro nome se adequasse melhor ao papel que, pelo menos no Brasil, desempenha.316

Não é absurda a hipótese de que a participação de amici curiae tenha realmente consequências sobre a decisão tomada pelas Cortes. Não é, do mesmo modo, absurdo que os discursos sustentados pelos amigos das Cortes sejam efetivamente utilizados por elas na elaboração de suas decisões. Mas, o efeito mais importante para o que aqui se quer ressaltar, é o seu papel retórico-estratégico de legitimação democrática da corte, sustentando o discurso de que está, não obstante as limitações apontadas à atuação dos amici, aberta à participação dos cidadãos, o que teria o condão de amainar as dificuldades causadas pelo argumento contramajoritário.

Apenas estudos empíricos detalhados sobre os tipos de casos em que são abertas as possibilidades de participação de amici curiae, qual o conteúdo dessas participações e qual o seu efeito irradiador nos conteúdos das decisões poderão mostrar a relação entre a existência do instituto e o grau efetivo de abertura causado por ele nas cortes constitucionais.

315 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 187/2009. Rel. Min. Celso de Mello.}

316 _{Aristóteles, analisando o tipo de amizade semelhante ao do amicus curiae com o STF, talvez repetisse: "Logo,}

as pessoas que amam as outras por interesse amam por causa do que é bom para si mesmas, e aquelas que amam por causa do prazer amam por causa do que lhes é agradável, e não porque a outra pessoa é a pessoa que amam, mas porque ela é útil ou agradável. Sendo assim, as amizades deste tipo são apenas acidentais, pois não é por ser quem ela é que a pessoa é amada, mas por proporcionar à outra algum proveito ou prazer. Tais amizades se desfazem facilmente se as pessoas não permanecem como eram inicialmente, pois se uma delas já não é agradável ou útil a outra cessa de amá-la. E a utilidade não é uma qualidade permanente, mas está sempre mudando. Portanto, desaparecido o motivo da amizade esta se desfaz, uma vez que ela existe somente como um meio de chegar a um fim. Cf.: ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Nova Cultural, 1996, p. 260. Existem, nos Estados Unidos, há mais de 2 décadas, pesquisas empíricas sobre quem são, como se dá e quais as consequências da participação dos amici curiae perante a Suprema Corte. No Brasil, pesquisas como essas ainda estão por ser feitas. Cf. CALDEIRA, Gregory A. and WRIGHT, John R. Amici Curiae before the Supreme Court: who participates, when, and how much? The Journal of Politics, Vol. 52, No. 3, Aug. 1990, p. 782-806.

Releva ressaltar que não se está aqui fazendo uma crítica ao instituto, de relevância patente, mas tentando deixar transparente o papel que a sua existência cumpre nos discursos legitimadores do Supremo Tribunal Federal, sobretudo quando se trata de discursos dos juízes da Corte.