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Diversamente dos julgados da Suprema Corte americana já comentados, versando sobre a discriminação na área da educação, o caso Griggs aborda as medidas discriminatórias na relação de emprego e é considerado o leanding case, não apenas por bem demonstrar a teoria do impacto desproporcional nessa relação, mas igualmente por haver sido o primeiro caso submetido à apreciação da Corte envolvendo o Título VII do Estatuto dos Direitos civis.

Nesse caso, submetido a apreciação da Corte em 1970, foi julgada a política discriminatória adotada por uma empresa de energia elétrica operando no Estado da Carolina do Norte e que, apesar de ter negros em seu quadro de empregados, estes se limitavam aos trabalhos braçais e por isso de menor remuneração. Como já mencionado, uma das formas de discriminação constitui, exatamente, destinar a determinado grupo de pessoas posições subalternas que realce sua posição de aparente inferioridade em relação ao grupo dominante.

Pressionada, a empresa resolveu permitir aos negros o acesso a outras posições mais cobiçadas do seu quadro de empregados e estabeleceu, como requisito dessa ascensão, a posse do diploma de segundo grau. Entretanto, um grupo de funcionários brancos convenceu a empresa a substituir a exigência da apresentação do diploma pela de ser aprovado em dois testes de inteligência.

Inconformado, um grupo de negros ingressou na justiça ao argumento de que os brancos puderam se beneficiar daquela promoção com a simples apresentação do diploma e que a aprovação em testes de inteligência teria um impacto desproporcional sobre os negros em função da manifesta inferioridade das escolas que foram obrigados a freqüentar levados pela segregação oficial no ensino182.

182

GOMES, J. B. B. Obra citada, p. 180-184. Salienta o autor que apesar da segregação oficial no ensino haver sido formalmente encerrada com o caso Brown v. Board of Education, em 1954, devido a reação política dos Estados do Sul, essa decisão foi mantida sem qualquer efeito para os seu beneficiários por quase uma década.

Aspecto significativo precedente ao julgamento que a Corte teve que enfrentar foi o de saber que peso deveria ser atribuída ao fator intencionalidade em matéria de discriminação. Nesse particular ponto, os órgãos do governo ingressaram no polo ativo como litisconsortes e sustentaram a tese de que em matéria de discriminação o fator intencionalidade deveria ser aferido, não em função dos atos concretos praticados com o objetivo de discriminar, mas em termos de resultados. A razão a justificar esse entendimento era que eventual exigência de prova da intenção de discriminar em todos os casos de acusação das práticas discriminatórias levariam ao esvaziamento e inoperância do Estatuto dos Direitos Civis.

Desse modo, o entendimento dos representantes do governo era no sentido de que igualdade de oportunidades significava igualdade de resultados econômicos, sendo o fator intenção irrelevante, enquanto a disparidade estatística assumia maior significado, podendo mesmo, em determinados casos, constituir

prova concreta da discriminação183.

Em 1971 a Corte, por unanimidade, julgou procedente a ação e considerou irrelevante o argumento da empresa de que não teve intenção de discriminar ao instituir os testes de inteligência, fixando aquela Corte o entendimento de que “nas ações cuja causa de pedir seja o impacto desproporcional de certas medidas ou

exigências, o fator intenção não se reveste de maior relevância184”.

Assim, a Corte enfaticamente fixou seu entendimento de que:

“boa intenção ou ausência de ânimo discriminatório não redimem as práticas empregatícias ou os mecanismos de avaliação que funcionam como instrumentos de contenção (do avanço) dos grupos minoritários e não têm nenhuma relação com a mensuração da capacidade de trabalho”.185

Ressalta ainda aquele tribunal que exigências, como as feitas pela empresa, não têm relação com a atividade a ser desempenhada pelo empregado mas constituem forma dissimulada de preservar o status quo, perpetuando a

183

GOMES, J. B. B. Obra citada, p.184-185. 184

GOMES, J. B. B. Obra citada, p. 186. 185

discriminação e inferiorização de determinados grupos historicamente marginalizados. Assim expressou aquela Corte seu entendimento:

“O objetivo do Congresso ao promulgar o Título VII torna-se evidente a partir da linguagem da lei. Visava-se a alcançar a igualdade de oportunidades de emprego e a remover as barreiras que no passado funcionavam em benefício de um grupo identificável de empregados brancos em detrimento de outros empregados. Nos termos do Estatuto, as práticas, os procedimentos ou testes, facialmente neutros, e até mesmo neutros em termos de intenção, não podem perdurar se eles operam no sentido de ‘congelar’ o status quo de práticas empregatícias discriminatórias”.186

Com o caso Griggs a Corte consolidou o entendimento no sentido de que no combate à discriminação o ônus da prova, nos litígios onde a causa de pedir seja a discriminação por impacto desproporcional, cabe ao autor, isto é, à pessoa ou grupo vítima da discriminação, provar tão somente a materialidade das medidas que resultam em seu desfavorecimento, ”incumbido ao réu o ônus de provar que as exigências impostas (testes, diplomas etc) que teriam um impacto adverso e desproporcional sobre os grupos marginalizados, são absolutamente

indispensáveis para o bom desempenho do cargo ou atividade postulada”187.

Em conclusão, as políticas de ações afirmativas na área de educação na sociedade norte-americana, vêm sendo adotadas pelas universidades há mais de três décadas e foi o caso bekker que estabeleceu os parâmetros para compatibilizar essas políticas com os princípios constitucionais, resultando em efeitos significativos na diminuição da discriminação e, conseqüentemente, na realização da igualdade, que é seu objetivo maior.

Abordando o avanço social dessa sociedade, resultante da adoção das

políticas de ações afirmativas Gomes188

, com base em estudos norte-americanos, ressalta com propriedade:

“De acordo com dados apresentados no magnífico estudo conduzido por um ex- Presidente da Universidade Havard e ex-Diretor da Faculdade de Direito daquela mesma Universidade, Derek Bok, em colaboração com um ex-Presidente da Universidade de Princeton, William Bowen, os avanços obtidos pelos negros norte-

186

GOMES, J. B. B. Obra citada, p. 187. 187

americanos na área de educação, em conseqüência das ações afirmativas, são simplesmente impressionantes, sobretudo se levarmos em conta o fato de que, até o início dos anos 60, negros eram proibidos de freqüentar os mesmos locais públicos, as mesmas escolas, os mesmos locais de diversão freqüentados pelos brancos. O mencionado estudo revela, por exemplo, que o percentual de negros formados em Universidades e escolas profissionais pulou, entre 1960 e 1995, de 5.4% para 15.5% do total de graduandos; nas faculdades de Direito o progresso foi de 1% para 7.55%, ou seja, mais de 700%; em Medicina, de 2.2% em 1964, para 8.1% em 1995; as empresas americanas em geral, que no início dos anos 60 não tinham negros em cargos executivos (como no Brasil do ano 2000!), atualmente abrigam 8% de negros nas posições de executivos e administradores; o número total de agentes públicos eleitos negros(governadores, prefeitos, delegados, juízes, promotores, xerifes etc) passou, entre 1965 e 1995, de 280 para 7.984!”

O mesmo autor, com base no Relatório da Casa Branca sobre ação afirmativa do ano de 1995, informa que a situação das mulheres e das minorias étnicas na sociedade americana evoluiu com a luta pelos direitos civis dos anos 50 e 60. “Nesse relatório são delineadas as linhas gerais dos diversos programas federais de ação afirmativa, os objetivos buscados e já alcançados, os obstáculos jurídicos a enfrentar, as cautelas recomendáveis, bem como a avaliação globalmente positiva desses programas, recomendando seu aprimoramento e

continuação”189.

Menezes190

, analisando os critérios que nortearam as decisões da Suprema Corte americana para a aceitação das ações afirmativas, ao menos nas relações de emprego, enumera os seguintes:

“os interesses dos indivíduos brancos poderiam ser limitados em uma certa extensão, mas não em grau desnecessário, sendo que nenhum trabalhador branco poderia ser demitido para ceder lugar a um trabalhador negro;

O desenvolvimento profissional dos indivíduos brancos não poderia ser cerceado por barreiras intransponíveis;

188

GOMES, J. B. B. Obra citada, p. 114. 189

GOMES, J. B. B. Obra citada, p. 155. 190

Os programas de ações afirmativas deveriam ser temporários, devendo contemplar uma data limite ou uma meta específica a ser alcançada;

Os programas não poderiam ser usados para manter um equilíbrio racial, mas apenas para eliminar um desequilíbrio racial evidente”.

Como se observa da análise feita, foi inegável a contribuição da ação afirmativa na sociedade norte-americana no combate à discriminação, notadamente no campo da educação.

Apesar de não podermos afirmar que a adoção dessas ações entre nós é a solução para o grave problema da discriminação ainda não enfrentado, não se pode negar que a posição neutra do Estado de simplesmente proibir sua prática ou criminaliza-la, em nada contribuiu para diminuí-la.

IV