Como é cediço, no intuito de desestimular a prática daquelas condutas reconhecidas como indesejadas ou de constranger ao cumprimento das obrigatórias, o Estado se utiliza da capitulação de certos comportamentos como ilícitos e a eles atrela as respectivas sanções, de modo a intimidar eventuais transgressores a não praticarem comportamentos proibidos ou a induzir que atuem conforme a regra (NONINO; FERREIRA, 2016, p. 248).
Desta feita, o poder punitivo estatal é exercido com o objetivo de reafirmar o pacto social, garantindo a proteção dos bens jurídicos socialmente relevantes e reforçando os alicerces que fundam aquela sociedade (CASTRO, 2015, p. 175).
Nobre Júnior (2000, p. 128) aponta que tanto no ilícito criminal como no administrativo, estaremos diante de situação ensejadora da manifestação punitiva do Estado. Trata-se, portanto, de fundamento do poder sancionador da Administração Pública, o qual é reconhecido no poder-dever de punir do Estado.
Assim, conforme ensina Nonino e Ferreira (2016, p. 251), podemos conceituar o Direito Administrativo Sancionador como o sub-ramo didaticamente autônomo do Direito que tem por objeto de estudo as regras e os princípios que orientam a regular aferição dos ilícitos e a eventual aplicação das sanções correspondentes por órgãos e entidades da Administração Pública.
Para Mello (2014, p. 865), o estudo das sanções administrativas está intimamente associado ao das infrações administrativas, devendo o estudo de ambas ser realizado em conjunto. Nesse sentido, o conceito de infrações administrativas reside no descumprimento voluntário de uma norma administrativa para a qual existe previsão de sanção cuja imposição é decidida por uma atividade no exercício da função administrativa. Ao passo que a sanção administrativa deve
41 ser entendida como providência gravosa prevista em caso de incursão de alguém em uma infração administrativa cuja imposição decorre da própria Administração.
Em continuidade ao seu raciocínio, o autor mencionado aduz que se reconhece a natureza administrativa de uma infração pela natureza da sanção que lhe corresponde, e se reconhece a natureza da sanção pela autoridade competente para impô-la. Desse modo, não há que se falar em distinção substancial entre infrações e sanções administrativas e infrações e sanções penais, onde a diferença entre elas repousa na autoridade competente para impor a sanção.
Nesse mesmo sentido, Mello (2005, p. 27) aponta que a peculiaridade que diferencia a sanção administrativa entre as demais sanções jurídicas diz respeito ao sujeito competente para sua imposição. Desta feita, se a medida punitiva não é imposta pela Administração Pública, de sanção administrativa não se trata.
Osório (2009, p. 95) traz em sua obra seu conceito de sanção administrativa, no qual prevê que esta consiste em um mal ou castigo, uma vez que tem efeitos aflitivos, com alcance geral e pro futuro, imposto pela Administração Pública, materialmente considerada, pelo Judiciário ou por corporações de direito público, a um administrado, jurisdicionado, agente público, pessoa física ou jurídica, sujeitos ou não a especiais relações de sujeição com o Estado, como consequência de uma conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com a finalidade repressora ou disciplinar, no âmbito de aplicação formal e material do Direito Administrativo.
Importante ressaltar, conforme defende Mello (2014, p. 867), que quando uma sanção é prevista e depois aplicada, o que se pretende é tanto despertar em quem a sofreu um estímulo para que não reincida, quanto cumprir uma função exemplar para a sociedade. Não se pugna, pois, em causar uma aflição, um “mal”, inexistindo intentos de “represália”, de castigo, de purgação moral a quem agiu indevidamente.
Segundo Cerveira (2005, p. 37), tem-se que o primeiro fundamento do poder sancionatório da Administração Pública está na outorga legal do poder de polícia23, já que o descumprimento de ordens pode acarretar a aplicação de sanções. Nesse sentido, a autora pondera ainda que por ser a Administração Pública dotada de poder de dar cumprimento às normas editadas pelo Poder Legislativo, é o poder
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Poder de polícia administrativa é a competência para disciplinar o exercício da autonomia privada para a realização de direitos fundamentais e da democracia, segundo os princípios da legalidade e da proporcionalidade. (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 488).
42 sancionador decorrência lógica deste, sendo aplicável sempre que houver descumprimento dessas normas.
Contudo, a autora pontua que são distintos os objetos do poder de polícia e do poder sancionador. O primeiro seria caracterizado como uma limitação e/ou restrição de um bem, direito ou atividade individual que possa afetar a ordem coletiva e, por isso, exige uma regulamentação e controle pelo Poder Público. Já no que tange ao poder sancionador, seu objeto é prevenir ou reprimir a conduta praticada em desconformidade com a ordem jurídica.
Corroborando com este mesmo entendimento, Justen Filho (2009, p. 505) aponta que as sanções administrativas relacionam-se com o poder de polícia. Assim, esclarece o autor que nem todos os ilícitos administrativos configuram uma infração a medidas do poder de polícia, todavia, o sancionamento administrativo acaba por refletir uma competência inerente ao poder de polícia, uma vez que se trata de uma restrição às liberdades individuais, por meio da adoção de providências administrativas.
Para Moreira Neto e Garcia (2012, p. 2) com o advento do Estado de Direito as normas de Direito Público explicitaram sua dupla função: a de limitar e controlar o poder do Estado, coibindo os excessos e desvios praticados no exercício do poder político em desfavor dos administrados. O autor pontua ainda que com o surgimento do Estado Democrático de Direito a ação estatal subordinou-se ao atendimento do interesse público, bem como a observância de valores, que passaram a ser expressos como direitos fundamentais dos cidadãos.
Em seu estudo, os autores pontuam ainda que desde os três últimos decênios do século XX, na doutrina e na jurisprudência europeias, tem-se difundido o entendimento de que as sanções administrativas, tradicionalmente entendidas como circunstâncias ao campo de atividade administrativa de polícia, são, na verdade, uma manifestação do ius puniendi genérico do Estado. Como tal, o poder punitivo atribuído à Administração Pública acaba voltando-se à tutela de quaisquer valores relevantes da sociedade, transcendendo o âmbito da função de polícia para se estender às demais funções administrativas, incluindo as regulatórias, próprias do ordenamento econômico e do ordenamento social.
Osório (2012, p. 159), aponta que nosso Direito Administrativo Sancionador encontra respaldo e plena ressonância em nossa Constituição Federal de 1988, que
43 incorpora e agasalha direitos humanos e os transforma em direitos fundamentais: princípios, como legalidade, tipicidade, devido processo legal, culpabilidade e individualização da pena, são entronizados em nossa Carta Magna e outorgam garantias constitucionais aos acusados em geral, inclusive em processos administrativos sancionadores e processos judiciais punitivos submetidos às garantias do Direito Administrativo Sancionador.
Assim, persiste um núcleo principiológico entre o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador, sendo este orientador do poder punitivo estatal, independentemente de a sanção ser aplicada pelo Estado Administração ou pelo Estado Juiz (MOREIRA NETO; GARCIA, 2012, p. 3).
Com o fito de direcionarmos nosso estudo, é de salutar importância o exame pormenorizado dos princípios norteadores do Direito Administrativo Sancionador, conforme faremos a seguir.
Como primeiro princípio orientador do Direito Administrativo Sancionador a ser analisado temos o princípio da legalidade, o qual consiste na necessidade da existência de lei que institua a infração administrativa e sua competente sanção. Nesse sentido, se concebe que há a necessidade da edição de lei em seu sentido estrito, sendo inquestionável a aplicação da máxima do Direito Penal do nullum
crime nulla poena sine lege.
Nobre Júnior (2000, p. 132) alerta que é inconcebível que tão relevantes atribuições, como a definição de infrações e respectivas penas, possa ficar entregue à discrição do administrador, que as materializará através de regulamento, para cuja elaboração não há a emissão volitiva da sociedade, representada pelos titulares de mandato legislativo.
Ademais, é direito fundamental dos administrados que as normas que fixem infrações e suas respectivas sanções administrativas permitam uma aferição objetiva de previsibilidade, de modo que estes possam orientar suas condutas e comportamentos (MOREIRA NETO; GARCIA, 2012, p. 12).
Castro (2015, p. 177) aduz que a permissibilidade punitiva exige a existência de um vínculo que ligue o Estado ao indivíduo, o que se dá por meio da imposição legislativa. Assim, somente o legislador pode exigir a adoção de um comportamento que, em caso de não observância, pode ensejar a aplicação de uma sanção punitiva.
44 Entretanto, Mello (2014, p. 869) adverte que não haverá desrespeito ao princípio da legalidade em matéria de infrações e sanções administrativas nas hipóteses em que o enunciado legal pressupõe a elaboração de normas inteiramente dependentes de conclusões firmadas sobre averiguação ou operacionalização técnica, que só poderiam mesmo ser efetuadas na esfera administrativa.
Corolário do princípio da legalidade, temos o princípio da tipicidade, o qual impõe para a configuração das infrações administrativas, a necessidade que esta seja feita de maneira suficientemente clara, de modo a não deixar dúvida alguma sobre a identidade do comportamento reprovável, a fim de que, de um lado, o administrado possa estar perfeitamente ciente da conduta que terá que evitar ou que terá de praticar para livrar-se da incursão em penalizações e, de outro, para que a dita infração, quando ocorrente, possa ser facilmente reconhecível (MELLO, 2014, p. 871).
Noutras palavras, segundo este princípio, pugna-se que a Administração Pública, ao manejar sua competência punitiva, ajuste-se, com precisão, à descrição típica da norma que prevê a infração, de modo a existir a exata subsunção do fato ao modelo infracional. Nesse sentido, a tipicidade enuncia a adoção da reserva legal, em especial a taxatividade (NOBRE JÚNIOR, 2000, p. 136).
Para Osório (2009, p. 265), sem a garantia da tipicidade, os cidadãos atingidos ou potencialmente afetados pela atuação sancionatória estatal ficariam expostos às desigualdades, a níveis intoleráveis de riscos de arbitrariedade e caprichos dos Poderes Públicos.
Dessa forma, como bem esclarece Justen Filho (2009, p. 508), é inconstitucional atribuir à autoridade administrativa autonomia ampla para determinar os elementos necessários à configuração do ilícito e a sanção adequada.
Outro princípio que deriva do princípio da legalidade é o da anterioridade. Segundo este princípio, não há infração administrativa, tampouco sanção administrativa sem prévia previsão legal de uma e de outra. Desta feita, jamais se poderia penalizar um administrado por infração criada posteriormente à prática do ato censurado, bem como também não se poderia aplicar sanção inexistente na ocasião da conduta censurada, ou mais enérgica do que as então existentes e só incrementada por norma posterior (MELLO, 2014, p. 870).
45 Nossa Carta Magna de 1988 prevê em seu art. 5°, inciso LV, que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, no mesmo sentido temos o inciso anterior que dispõe que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Os dispositivos constitucionais mencionados têm por fito salvaguardar em nosso ordenamento jurídico o princípio do devido processo legal.
Segundo entendimento de Moreira Neto e Garcia (2012, p. 5), o princípio do devido processo legal sustenta duas vertentes conceituais, a saber: o devido processo legal adjetivo e o devido processo legal substantivo. O primeiro é a garantia formal de observância de um procedimento legal, que assegura às partes, em processos administrativos ou judiciais, o direito à ampla defesa e ao contraditório, entre outras garantias. No que tange ao devido processo legal substantivo, temos que este está relacionado a um processo justo e razoável logo no momento da criação normativo-legislativa.
O contraditório pode ser conceituado como a ciência bilateral dos termos e atos do processo e a possibilidade de contrariá-los (ALMEIDA, 1937 apud GUARDIA, 2014, p. 782). Ao passo que a ampla defesa apresenta-se com dupla gênese protetiva, tanto como autodefesa e também como defesa técnica (GUARDIA, 2014, p. 783).
Dessarte, é condição de validade jurídica da sanção administrativa que o administrado seja convocado para integrar o processo do qual poderá surgir a imposição da penalidade (MOREIRA NETO; GARCIA, 2012, p. 6).
Justen Filho (2009, p. 509) aponta que o sancionamento ao infrator deve ser compatível com a gravidade e reprovabilidade da infração. Nesses termos, são inconstitucionais os preceitos normativos que imponham sanções excessivamente graves, tal como é dever do aplicador dimensionar a extensão e a intensidade da sanção aos pressupostos de antijuricidade. Trata-se, pois, do princípio da proporcionalidade.
Mello (2014, p. 875) aponta que flagrada a desproporcionalidade, a sanção administrativa é inválida. O autor adverte também que no caso das sanções pecuniárias, a falta de razoabilidade pode conduzir a um caráter confiscatório da multa, o que é, por si, juridicamente inadmissível.
46 A indispensabilidade de se controlar, nos casos concretos, a proporcionalidade das punições, torna imprescindível a indicação, pela autoridade administrativa, dos fundamentos de fato e de direito a justificar a decisão. Assim, é por meio da análise dos motivos invocados pelo administrador que se perceberá a ocorrência de possível excesso, sendo a sanção aplicada sem motivação nula (NOBRE JÚNIOR, 2000, p. 144). Fala-se, portanto, no princípio da motivação.
Guardia (2014, p. 785) esclarece que a motivação presta-se a expor as razões que legitimam o ato decisório; persuadir as partes sobre a correta aplicação da lei; permitir o controle crítico do decidido; aprimorar a aplicação do Direito e, consequentemente, promover o aperfeiçoamento das instituições jurídicas e da orientação jurisprudencial.
Segundo Mello (2005, p. 37), o princípio da proporcionalidade tem ainda outra importante consequência no campo do Direito Administrativo Sancionador: exige que a sanção administrativa seja aplicada apenas à ação que, além de típica e ilícita, seja também culpável.
Dessa forma, a fim de que se possa ter lugar a responsabilização administrativa, o princípio da culpabilidade impõe a ocorrência de dolo ou culpa por parte do agente da infração, afastando, pois, a responsabilização objetiva (NOBRE JÚNIOR, 2000, P. 139).
Ademais, o autor mencionado pontua que o princípio da culpabilidade deriva da individualização da pena (art. 5°, XLVI, da Constituição Federal de 1988), de observância obrigatória pela jurisdição criminal, a forçar o seu aplicador a perscrutar o grau de culpa do autor da falta.
Ressalte-se que ainda quando se tratar de conduta imputável à pessoa jurídica, a imposição da penalidade pressupõe a verificação de elementos subjetivos. Não se admite, portanto, a configuração da responsabilidade administrativa sem culpa (JUSTEN FILHO, 2009, p. 509).
Em linha de pensamento diversa, Mello (2014, p. 873) traz o princípio da voluntariedade para incursão na infração. Segundo o autor, descaberia qualificar alguém como incurso em infração quando inexista a possibilidade de prévia ciência e prévia eleição do comportamento que o livraria da incidência na infração, bem como na sujeição às sanções para tal caso previstas. Fala-se, portanto, no animus de praticar dada conduta e não de existência de dolo ou culpa por parte do agente.
47 Assim, para o autor mencionado, basta a mera voluntariedade para configuração da existência de um ilícito administrativo sancionável, ao passo que poderá a lei estabelecer exigência maior (culpa ou dolo) para configuração da infração administrativa e sua respectiva sanção.
Feita a análise das principais nuances do Direito Administrativo Sancionador, conforme já exposto alhures, passaremos ao exame das sanções administrativas previstas no Projeto de Lei n° 30/2017.