ET ÉTUDIER LE DROIT COMPARÉ? UNE PROPOSITION
B. Trois exemples pratiques
La palette de situations qui exigent une méthode multilaté- rale et supranationale de droit comparé est vaste : elle s'étend à des situations qui soulèvent des questions fondamentales de droit privé jusqu’aux grands conflits armés de notre époque. Examinons d’abord trois exemples pratiques qui exigent une approche multi- latérale de droit comparé dans une perspective supranationale. Ensuite, il sera possible de réfléchir aux conséquences que ce changement de perspective pourrait avoir pour l’enseignement du droit comparé.
1. Dans le premier exemple, une fille de six ans est admise à l’hôpital. Les médecins, par négligence, tardent à pratiquer les examens nécessaires. Quand ces examens sont finalement effec- tués, une tumeur au cerveau est diagnostiquée. La fille est opérée, mais souffre de lésions irréversibles. Elle demande des dommages- intérêts aux médecins. La question se pose de savoir si la faute des médecins a été la cause des lésions irréversibles.
22. Par exemple, pour remplir une lacune du droit national, pour affronter un nouveau problème, ou pour trouver du soutien lors d’un changement de la jurisprudence nationale; voir l’exemple donné par le cas australien soulevant la question de la « perte de chance », infra, section B.1. Pour un aperçu des buts de l’emploi de la méthode comparative dans la juris- prudence, voir Th. KADNER GRAZIANO, « Est-il légitime de comparer? », préc., note 16, p. 35 et suiv.
23. Par exemple dans un but d’harmonisation du droit, de son unification ou lors de l’interprétation comparative du droit international, voir nos deu- xième et troisième exemples, infra, sections B.2 et 3.
24. Le justiciable peut, lui aussi, en bénéficier; voir à ce sujet G.-P. ROMANO, préc., note 13.
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Ce cas a été porté devant les tribunaux australiens. Selon la common law australienne, il était exigé que la fille établisse qu’il était « more probable than not » que le dommage aurait pu être évité sans la négligence des médecins. La fillette n’a pas pu satis- faire ce test. La faute des médecins l’a pourtant privée d’une chance d’éviter certaines lésions. Ce cas a soulevé, pour la pre- mière fois en droit australien, la question de savoir s’il était pos- sible de demander des dommages-intérêts pour la « perte de chance » ou « loss of a chance »25. Lors de cette procédure devant
la High Court of Australia, les juges ont demandé aux avocats de présenter les solutions au problème trouvées dans d’autres ordres juridiques, notamment aux États-Unis, en Angleterre, au Canada et dans les juridictions sur le continent européen.
Dans ce premier exemple, la comparaison était employée dans un but classique qui est de trouver de l’inspiration pour ré- pondre à une question soulevée dans le cadre d’un droit national. Pourtant, pour effectuer la recherche exigée par la Cour, les avo- cats et les experts de droit comparé ont dû analyser et comparer non pas deux ou trois, mais un grand nombre d’ordres juridiques sur le plan mondial. Pour pouvoir gérer une telle multitude d’informations et de solutions dans la plus grande objectivité pos- sible, il fallait maîtriser une méthode multilatérale et adopter, lors de la comparaison, une vision supranationale de droit comparé26.
25. Tabet v. Gett [2010] High Court of Australia 12 (21 avril 2010), disponible sous http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/HCA/2010/12.html (dernière consultation : 20/03/2013).
26. Pour des études comparatives en cette matière, voir, avec de nombreuses références, Thomas KADNER GRAZIANO, « ‘Alles oder nichts’ oder anteilige Haftung bei Verursachungszweifeln – Zur Haftung für ‘perte d'une chance’ und eine Alternative. Urteile des schweizerischen Bundesgerichts vom 13.6.2007, des belgischen Hof van Cassatie vom 5.6.2008, des Su- preme Judicial Court of Massachusetts vom 28.7.2008 und des High Court of Australia vom 21.4.2010 mit Anmerkung und einem Lösungsvorschlag », Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (ZEuP) 2011 p. 171-200; « Loss of a Chance in European Private Law - "All or nothing" or partial liability in cases of uncertain causation », (2008) 16 European
Review of Private Law (ERPL) 1009; « La “perte d'une chance” en droit
privé européen : “tout ou rien” ou réparation partielle du dommage en cas de causalité incertaine », dans Christine CHAPPUIS et Bénédict WINIGER
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Des comparaisons multilatérales d’une telle ampleur ne sont pas limitées à la pratique des tribunaux australiens. Au Royaume-Uni, dans la jurisprudence de la House of Lords (ou, de- puis 2009, de la Supreme Court), environ un quart à un tiers des arrêts rendus depuis 1995 recourent à la méthode comparative27.
Tout comme dans l’arrêt de la High Court of Australia, la jurispru- dence anglaise limite rarement sa comparaison à un seul ordre juridique étranger; bien au contraire, les tribunaux cherchent de l’inspiration dans un nombre d’ordres juridiques étrangers aussi large que possible. Depuis environ 1995, la House of Lords inclut dans la comparaison non seulement des ordres juridiques appar- tenant à la tradition de la common law, mais aussi des ordres ju- ridiques de tradition continentale. Ces recherches sont effectuées notamment dans le but de savoir s’il existe des principes com- muns sur le plan international qui pourraient ensuite servir de source d’inspiration lors de la solution d’un problème en droit an- glais28.
2. Le deuxième exemple concerne le droit international pu- blic : un État occupe des terrains voisins. En violation du droit international, des colonies sont construites dans les territoires occupés et des infrastructures y sont créées. Après plusieurs dé- cennies, l'État occupant se retire des territoires occupés. La ques-
(dir.), Les causes du dommage, Genève/Zurich/Bâle, Schulthess, 2007, p. 217-248.
27. Voir Marie NOUNCKELE, « De la légitimité de la comparaison par les juges. Etude de la jurisprudence de la House of Lords de 1996 à 2005 », Revue de droit international et de droit comparé (à paraitre).
28. Voir notamment LordBINGHAM dans l’arrêt Fairchild v. Glenhaven Funeral
Services Ltd , [2002] 3 All ER 305, à la page 334 (House of Lords,
20/06/2002) : « The law must be developed coherently, in accordance with principles so as to serve, even-handedly, the ends of justice. If, how- ever, a decision […] offends one’s basic sense of justice, and if considera- tion of international sources suggests that a different and more acceptable decision would be given in most other jurisdictions, whatever their legal tradition, this must prompt anxious review of the decision in question. In a shrinking world […] there must be some virtue of uniformi- ty of outcome whatever the diversity of approach in reaching that out- come. »
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tion se pose de savoir quelles sont les obligations de l'État occu- pant par rapport aux colonies et infrastructures créées.
La question s’est présentée lors du retrait d'Israël de la Bande de Gaza. Elle devait être résolue en application de la Con- vention de La Haye concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre de 190729 ainsi que de la quatrième Convention de Ge-
nève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre de 194930. Selon l'article 55 de la Convention de La Haye de
1907, l'État occupant est considéré comme usufruitier des terri- toires occupés. Or, il n’existe aucune jurisprudence internationale précisant cette disposition. En revanche, les ordres juridiques na- tionaux qui ont servi de modèle pour l’article 55 de la Convention de La Haye de 1907 connaissent des dispositions détaillées sur l'usufruit ainsi qu’une riche jurisprudence interprétant les droits et les devoirs de l'usufruitier.
Là encore, une comparaison multilatérale d’un nombre aussi important que possible d’ordres juridiques connaissant la notion d’usufruitier offrait des perspectives intéressantes dans la recherche d'une solution appropriée. Dans ce deuxième exemple concernant l’interprétation du droit international, il était dès le départ exclu de prendre un seul ordre juridique national comme point de référence pour la comparaison. Lors de l’interprétation du droit international, la perspective pour la comparaison est néces- sairement multilatérale et supranationale.
3. Le troisième exemple concerne la demande de dom- mages-intérêts la plus importante qui ait jamais été présentée en droit jusqu’ici : en violation du droit international, un État a en- vahi un autre État et y a causé d'énormes dégâts. Une force inter- nationale est intervenue et a obligé le premier État à se retirer des territoires occupés. Une fois la guerre terminée, l'État qui a été envahi ainsi que des États voisins ont réclamé de l’État occupant la réparation des préjudices subis lors de cette guerre.
29. En particulier les articles 42 à 56 de la Convention de La Haye. 30. En particulier la section III de la Convention de Genève.
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Dans le cas d’espèce, il s’agissait de l’invasion du Koweït par l’Iraq lors de la guerre du Golfe de 1990-91. Le cas a été porté devant le Conseil de sécurité des Nations Unies qui a institué un organe subsidiaire, la Commission d’indemnisation des Nations Unies, établie en 1991 au siège européen des Nations Unies à Ge- nève31. Selon le règlement établi pour cette procédure, l'État occu-
pant était tenu d’indemniser les États voisins ainsi que leurs ressortissants, et ceci notamment au titre des atteintes à la santé subies par ces derniers. Le règlement ne précisait cependant pas dans le détail à quelles conditions les États voisins pouvaient ré- clamer une compensation pour des dommages subis à distance par leurs ressortissants (par exemple, pour les frais de traitement liés au syndrome de stress post-traumatique, PTSD).
Pour résoudre ce problème, il était nécessaire de procéder à une comparaison multilatérale et d’adopter une perspective néces- sairement supranationale. Le but était de rechercher s’il existait, dans les différents systèmes de responsabilité délictuelle du monde, des principes juridiques communs quant au dédommage- ment pour le dommage subi à distance. De tels principes com- muns pouvaient ensuite servir de source d’inspiration pour guider la Commission des Nations Unies dans sa décision.
Il existe encore d’innombrables autres situations qui exi- gent une comparaison multilatérale dans une perspective supra- nationale : ainsi, dans l’Union européenne, lors de la préparation de chaque grand projet de législation, la Commission européenne exige des travaux préparatoires comparatifs prenant en considéra- tion les ordres juridiques des 27 États membres de l’Union. Pour la Cour de justice de l’Union européenne et la Cour européenne des Droits de l’Homme, la comparaison multilatérale est un travail quotidien32. On pourrait citer encore les travaux de l’Institut in-
31. http://www.uncc.ch (dernière consultation : 20/03/2013).
32. L’exemple cité ci-dessus, issu de la jurisprudence australienne, ainsi que de nombreux arrêts anglais, illustrent bien que la méthode comparative multilatérale peut très bien être utilisée également par des tribunaux na- tionaux, lors de l’interprétation du droit interne. – En réponse à ces exi- gences pratiques, des recherches comparatives multilatérales, effectuées
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ternational pour l’unification du droit privé (UNIDROIT), les tra- vaux des différents groupes de recherche européens sur des prin- cipes communs du droit européen, mentionnés ci-dessus33, ou les
innombrables projets de législation nationale qui ont été précédés de vastes recherches comparatives multilatérales. Enfin, dans une dimension plus modeste : toute élection de droit dans un contexte international, par exemple lors de la conclusion d’un contrat in- ternational, peut créer le besoin d’une comparaison multilatérale et supranationale dans le but d’identifier le système le plus appro- prié pour régir le cas d’espèce.
III. Comment enseigner et apprendre le droit comparé? – Une proposition
Ces exigences pratiques sur le plan national et internatio- nal ont des répercussions sur le droit comparé et sur son ensei- gnement. La question se pose de savoir comment préparer les étudiants d’aujourd’hui, qui seront les juristes et juges de demain, aux défis que présentent ces situations ainsi que l’internationalisation du droit et du travail du juriste. Comment
dans une perspective supranationale, sont actuellement publiées en Eu- rope, voir notamment : Christian VON BAR et Eric CLIVE (dir.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition, Munich, Sellier, 2009; Bénédict
WINIGER, Helmut KOZIOL, Bernhard KOCH et Reinhard ZIMMERMANN (dir.),
Digest of European Tort Law, vol. 1, “Essential Cases on Natural Causa-
tion ”, Vienne/New York, Springer, 2007; B. WINIGER, H. KOZIOL, B. KOCH et R. ZIMMERMANN (dir.), Digest of European Tort Law, vol. 2, « Essentiel Cases on Damage », Berlin, De Gruyter, 2011; voir aussi les nombreuses publications du European Center for Tort and Insurance Law (ECTIL),
http://www.ectil.org : Publications.
33. Voir notamment les travaux des groupes ou institutions suivants :
« Commission pour le droit européen du contrat », « Society of European Contract Law (Secola) », « Groupe d’étude sur un Code civil européen », « Académie des privatistes européens », « Groupe de Trento » cherchant un Common Core of European Private Law, « European Groupe on Tort
Law », « European Center for Tort and Insurance Law (ECTIL) »,
« International Working Group on European Trust Law », « Commission on European Family Law », « Working Group on the Approximation of the Civil Procedure Law », « International Working Group of European Insol- vency Law » ou encore « CERP (Centrum für Europäisches Privatrecht) ».
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pouvons-nous les préparer à une approche multilatérale et supra- nationale de droit comparé?
Une telle approche de droit comparé exige que les futurs comparatistes disposent de connaissances méthodologiques parti- culières (A), d’une connaissance des raisons des divergences entre les ordres juridiques (B), ainsi que de bonnes connaissances lin- guistiques (C).