La Convention de La Haye prévoit 4 exceptions au retour immédiat :
- S’il s’est écoulé plus d’un an entre le déplacement de l’enfant et la saisine de la juridiction, et que l’enfant s’est intégré à son nouveau milieu;
- En cas de non-exercice effectif du droit de garde, d’acquiescement ou de consentement au déplacement ou au non retour, même postérieur
- S’il existe un risque grave que le retour place l’enfant dans une situation de danger physique ou psychique, ou ne le place dans une situation intolérable
- En cas de refus opposé de l’enfant dont l’âge et le degré de maturité sont suffisants
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2°) LES EXCEPTIONS AU RETOUR IMMÉDIAT
Art 12 :
Lorsqu’une période de moins d'un an s'est écoulée à partir du déplacement ou du non-retour au moment de l'introduction de la demande devant l'autorité judiciaire ou administrative de l'Etat
contractant où se trouve l'enfant, l'autorité saisie ordonne son retour immédiat. L'autorité judiciaire ou administrative, même saisie après l'expiration de la période d'un an prévue à l'alinéa précédent, doit aussi ordonner le retour de l'enfant, à moins qu'il ne soit établi que l'enfant s'est intégré dans son nouveau milieu. Lorsque l'autorité judiciaire ou administrative de l'Etat requis a des raisons de croire que l'enfant a été emmené dans un autre Etat, elle peut suspendre la procédure ou rejeter la demande de retour de l'enfant.
L’intégration de l’enfant dans son milieu corrélée à une demande tardive du titulaire du droit de garde violé, plus d’un an après le déplacement ou après le non-retour de l’enfant.
2°) LES EXCEPTIONS AU RETOUR IMMÉDIAT
Le délai d’un an ne fait pas forcément obstacle au retour de l’enfant, mais à l’automaticité du
retour prononcé par le juge. Celui-ci dispose alors d’une marge d’appréciation quant à l’intégration de l’enfant dans son nouveau milieu.
Ex1 : cas de l’enfant déplacé depuis plus d’un an avant la saisine du JAF, mais ayant passé un long moment dans un État tiers, et absence de preuve de l’intégration dans le nouveau milieu Ex2 : cas du père ayant attendu en vain le retour de l’enfant en se fondant d’une promesse de la mère, et qui souhaite former une demande auprès de l’Autorité centrale 11 mois après le
déplacement
Ex3 : cas de l’autorité centrale saisie tardivement par le parent victime, qui saisit in extremis le JAF
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2°) LES EXCEPTIONS AU RETOUR IMMÉDIAT
Article 13 a) de la Convention de La Haye : le retour de l’enfant peut être refusé
« Lorsque la personne, l'institution ou l'organisme qui avait le soin de la personne de l'enfant n'exerçait pas effectivement le droit de garde à l'époque du déplacement ou du non-retour, ou avait consenti ou a acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non-retour »
Position de principe de la jurisprudence :
« L’autorité judiciaire requise n’est pas tenue d’ordonner le retour d’un enfant retenu illicitement lorsque la personne qui avait le soin de l’enfant avait acquiescé, postérieurement, au déplacement ou au non-retour ; que cet acquiescement peut-être implicite mais doit être certain. »
2°) LES EXCEPTIONS AU RETOUR IMMÉDIAT
Exemples de circonstances pouvant justifier (ou pas) l’application de l’article 13 a) : - Accord du parent victime sur la scolarisation des enfants dans l’État requis,
- Accord du parent victime pour différer, à plusieurs reprises, le retour des enfants, - Exercice par le parent victime d’un droit de visite et d’hébergement,
- Versement spontané, en-dehors de toute procédure judiciaire, d’une contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants déplacés,
- Tentatives, par le parent auteur, de négocier un divorce par consentement mutuel.
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2°) LES EXCEPTIONS AU RETOUR IMMÉDIAT
Article 13 b) de la Convention de La Haye : le retour de l’enfant peut être refusé
« S’il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable »
Cet article a longtemps été un frein à une application efficace de la Convention de La Haye de 1980 (en France comme ailleurs).
La doctrine française a souligné un abus des juridictions du fond appliquant trop régulièrement les exceptions de non-retour. Une grande partie de cette jurisprudence tenait à une confusion entre le retour et le fond.
Or, une décision de retour de l’enfant dans l’Etat de sa résidence habituelle n’implique pas sa séparation d’avec le parent auteur du déplacement.
2°) LES EXCEPTIONS AU RETOUR IMMÉDIAT
Vers une interprétation plus stricte de l’article 13 b) de la Convention de La Haye par la jurisprudence :
La Cour de cassation a mis un terme au milieu des années 2000 à cette position souple pour rappeler qu’en droit, l’exception doit s’interpréter de manière stricte, cette interprétation stricte devant s’appliquer à la lecture de la Convention de La Haye, tout cela à la lumière de l’intérêt supérieur de l’enfant (Civ. 1re, 14 juin 2005, n° 04-16.942).
Cette interprétation stricte est également justifiée en ce que le juge saisi d’une demande de retour ne doit pas statuer au fond sur l’autorité parentale, et une appréciation trop extensive des motifs de retour peut inviter le juge à apprécier l’ensemble des conditions de la vie familiale de l’enfant ce qui reviendrait à s’intéresser au fond du litige.
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2°) LES EXCEPTIONS AU RETOUR IMMÉDIAT
Les correctifs apportés par le Règlement Bruxelles II bis à l’application de l’article 13 b) de la Convention de La Haye :
Une juridiction ne peut pas refuser le retour de l'enfant en vertu de l'article 13, point b), soit même dans l’hypothèse où il existerait un danger, de la convention de La Haye de 1980 s'il est établi que des dispositions adéquates ont été prises dans son pays de résidence habituelle pour assurer la protection de l'enfant après son retour (article 11§4 du Règlement Bruxelles II bis)
Ainsi, dans les litiges intra-UE, la marge de manœuvre du Juge est restreinte car il a obligation d’ordonner le retour de l’enfant alors même qu’il considère qu’il y a un danger, si existence de mesures adéquates dans l’Etat d’origine (ex: une procédure d’assistance éducative). A nuancer toutefois car le guide pratique sur la Convention de La Haye donne une interprétation de l’article 13b qui aboutit au même résultat.
Mesures adéquates ? Le Juge n’apprécie pas toujours cette notion et ne vérifie pas toujours en pratique si ces dernières ont effectivement été mises en place.
2°) LES EXCEPTIONS AU RETOUR IMMÉDIAT
Le mécanisme du « retour nonobstant » prévu aux articles 11§6 et 11§7 du Règlement Bruxelles II bis :
Article 11§6 : si une juridiction a rendu une décision de non-retour en vertu de l'article 13 de la Convention de La Haye de 1980, cette juridiction doit immédiatement, soit directement soit par
l'intermédiaire de son autorité centrale, transmettre une copie de la décision judiciaire de non-retour et des documents pertinents, à la juridiction compétente ou à l'autorité centrale de l'État membre dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour illicites. La juridiction doit recevoir tous les documents mentionnés dans un délai d'un mois à compter de la date de la décision de non-retour.
Article 11§7 : les juridictions compétentes de l’État-membre de la RH doivent, si elles ne sont pas
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2°) LES EXCEPTIONS AU RETOUR IMMÉDIAT
Article 13 in fine de la Convention de La Haye : le retour de l’enfant peut être refusé en cas d’opposition de l’enfant au retour, au regard de son âge et de son degré de maturité.
La Cour de cassation a cependant précisé que le seul refus de l’enfant de rentrer dans son État d’origine (à nuancer)
Formes de l’audition : celles prévues par l’article 388-1 du Code Civil. Cette audition est cependant un peu plus systématique que dans une procédure JAF dite classique, et ce d’autant que l’accent sur l’audition est mis par l’article 11§2 du Règlement Bruxelles II bis.
Attention aux enlèvements franco-allemands lorsque la France est l’État requis : en droit allemande, les enfants sont systématiquement entendus dès l’âge de 3 ans, un avocat d’enfant est généralement désigné en tant que mandataire ad hoc. Le non-respect de l’exigence de l’article 11§2 peut être un frein à la circulation de la décision de retour.