Evaluation-formalisation : passer du non-dit à l’explicite

4.1 - Considerações constitucionais

A Constituição Federal de 1988, após confirmar a família como base da sociedade, impôs ao Estado o dever de proteção a todos os seus membros (art. 226, caput, CF).

O legislador constitucional, reconheceu expressamente a união estável, formada entre o homem e a mulher, como instituto equiparado à entidade familiar (art. 226, § 3º., CF), sem contudo restringir as espécies de entidades familiares.

Por conseqüência e ante a necessidade de se consolidarem situações fáticas evidenciadas em nossa sociedade, a Lei Maior também reconheceu a família monoparental (art. 226, § 4o., CF) como entidades merecedoras de ampla proteção legal.

A posição do legislador quanto ao reconhecimento das entidades familiares acima citadas é elogiável e está em harmonia com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1o_{., III, CF) e ainda com o princípio da igualdade (ar. 5}o_{., caput, CF) que} repelem do nosso sistema o tratamento desigual de iguais. Além disso, ressalta os valores de justiça social (art. 3o., I, CF) e a prevalência dos direitos fundamentais do homem (art. 4o., II, CF), assim considerados como essenciais à sua própria existência.

Não se pode olvidar que o legislador também reforçou o prestígio do casamento (art. 226, §§ 1º. e 2º., CF), em nosso entender, com o fim de ressaltar a importância da família e não desprestigiar as demais formas possíveis para a sua constituição.

Por essa razão, os dispositivos constitucionais respectivos deverão guiar o legislador ordinário e os aplicadores da lei a reconhecerem ampla proteção à família, independentemente da maneira como ela foi concebida, até porque não há dúvidas de que o sistema jurídico há de ser interpretado como um todo, a fim de que situações idênticas não recebam tratamento diferenciado.

Na realidade, o raciocínio nos parece muito lógico, pois se a Carta Maior considerou a família como bem fundamental ao homem, impôs ao Estado o dever de resguardar a integridade das entidades familiares e os direitos de seus integrantes e ainda previu a igualdade de todos os cidadãos, não se pode cogitar a hipótese de exclusão dessa proteção

ampla e integral à família, qualquer que seja a sua espécie, constituída sem o formalismo do casamento (união estável) ou decorrente do matrimônio desfeito ou daquela formada por apenas um dos pais e seus filhos por mera opção (família monoparental). Conseqüentemente, qualquer dispositivo legal que a contrarie ou simplesmente não a consagre, há de ser banido de nosso sistema, dada a sua flagrante inconstitucionalidade.

O Estado Democrático de Direito, assim definida a República Federativa do Brasil por nosso constituinte (art. 1o., caput, CF), demanda a fiel observância do princípio da igualdade (art. 5o., caput, CF), pois, caso contrário, deixa de ser democrático, já que não respeita a vontade de todos.

O Estado, portanto, não pode considerar mais ou menos digno o cidadão que opta pelo casamento ou pela união estável para constituir a sua família, pois isso não se harmoniza com o tratamento igualitário preconizado pela Constituição e nem tampouco com o respeito pleno aos cidadãos que estão sob sua égide, até porque é na família que o homem encontra respaldo para sobreviver e se desenvolver, e, assim, garantir a estruturação do próprio Estado que, indubitavelmente, é beneficiado com cidadãos bem formados.

Além disso, o Estado que elege, como seu fundamento, a dignidade da pessoa humana (art. 1o., III, CF) deve estar a serviço do homem para concretizar todos os direitos que lhe são fundamentais e não permitir que possam ser violados.

O homem moderno reclama a intervenção estatal como um instrumento destinado à consecução de seus interesses e, por isso, não admite que o Estado ignore a sua própria realidade. Vale lembrar que, na legislação pátria, a promoção do bem comum também constitui um dos objetivos fundamentais do Estado (ar. 3o., IV, CF), o que por si só ressalta o seu papel de manter o relacionamento harmonioso entre todos e garantir a solução de conflitos de maneira equânime.

O legislador há de avaliar a verdade da vida, a fim de regulamentar as possíveis situações dela decorrentes e impedir que concepções preconceituosas maculem a nossa sociedade.

O conceito de família foi hoje ampliado exatamente para prestigiar a realidade de nossos tempos e assim permitir seu pleno resguardo.

Não se pode negar que a admissão do divórcio, a abertura do mercado de trabalho para a mulher, a conquista de sua independência financeira e a liberação sexual foram alguns dos fatores determinantes da nova ótica quanto à concepção da família e do número, cada vez

mais significativo, de uniões constituídas sem as formalidades do casamento, o que, em nosso entender, não desprestigia a entidade familiar, mas, ao contrário, reforça a intenção do homem de constituí-la e viver em seu seio.

Por essa razão, o novo conceito de família que nos foi dado pelo constituinte não pode ser concebido como outrora.

A família hoje deve ser entendida como aquela fundada nas relações de afeto e de igualdade entre seus integrantes, a fim de que não remanesça a idéia da família patriarcal e hierárquica, fundada exclusivamente no matrimônio e com tratamento desigual entre seus membros, como consagrada por nosso Código Civil de 1916.

A família que se constitui e se mantém pelo amor e pela cooperação recíproca entre seus membros, traduz o verdadeiro núcleo social capaz de formar e garantir a integridade e a dignidade do ser humano. Essa nova concepção de entidade familiar determinou que o constituinte abandonasse o formalismo imposto anteriormente para a constituição da família e, assim, permitisse que a mesma fosse prestigiada em sua total plenitude pela lei. Além disso, favoreceu a admissão de outras entidades familiares, pois a ampla proteção que é concedida à família é incompatível com o estabelecimento de rol taxativo em relação às suas espécies. Neste contexto, não se pode rejeitar a união homossexual como entidade familiar, até porque com a promulgação da Lei 11.340/2006, que trata dos crimes de violência doméstica contra a mulher, o legislador atribuiu legitimidade à família constituída por pessoas do mesmo sexo, confirmando, pois, que o rol do artigo 226 da Lei Maior é meramente exemplificativo.

Assim, não se pode mais admitir que, em outros ramos do Direito, principalmente no Direito Penal brasileiro, sejam desconsiderados os dispositivos constitucionais que prestigiam a ampla proteção à família, até porque o tratamento desigual na hipótese é inadmissível em nossos tempos, pois, além de não ser lógico que cônjuges e companheiros, heterossexuais ou homossexuais, recebam reprimendas distintas quando da prática de um mesmo crime, viola-se flagrantemente o princípio da igualdade.

A alteração de nossa lei penal para a equiparação do cônjuge e do companheiro, condição esta decorrente da união estável ou da união homoafetiva, é urgente e imprescindível, pois, caso contrário, permitir-se-á que princípios fundamentais do homem continuem sendo violados quando da sua aplicação, o que não se harmoniza com a Constituição Federal em vigor e com a legislação civil pátria, que consagram a união estável como verdadeira

entidade familiar (art. 226, § 3o., CF, e art. 1723, CC) e não estabelecem rol taxativo para a admissão de outras entidades familiares (art. 226, caput, CF), por isso inclui a união homoafetiva. Além disso, a omissão do legislador penalista quanto à citada equiparação também não condiz com os ditames de nosso sistema jurídico como um todo, o que impede que o aplicador da lei penal confira ao caso concreto a melhor solução, como será tratado no item a seguir.

4.2 - O Direito Penal e a constitucionalização do Direito Civil: ramos de Direito Público?

Nos ensinamentos de Washington de Barros Monteiro, o nosso Código Civil de 1916 preocupava-se com a regulamentação das relações patrimoniais, tinha por princípio a autonomia da vontade e foi promulgado, sobretudo, para garantir e dar estabilidade à atividade econômica e às relações jurídicas de natureza privada.492

O Código Civil de 1916, influenciado pelos Códigos civis de outros países493 e pelas idéias liberais que imperavam na época da sua promulgação, teve como preocupação a garantia da plena autonomia dos indivíduos, principalmente no plano econômico, possibilitando a todos o total domínio sobre as coisas, sem impedimentos para o seu uso, gozo e disposição, mas desde que respeitados os bons costumes e a ordem pública.

Elucida-nos Washington de Barros Monteiro que as grandes mudanças ocorridas no século XX, oriundas principalmente dos movimentos sociais, da industrialização em massa e das duas Grandes Guerras, promoveram verdadeiro desequilíbrio na vida em sociedade e determinaram a intervenção do Estado na economia e nas relações privadas para o restabelecimento da tão desejada estabilidade. Essa forma de intervencionismo estatal teve reflexos no sistema legislativo em vigor e gerou o fenômeno denominado de socialização do Direito Civil, que perdeu o seu caráter individualista e se voltou à proteção do indivíduo integrado na sociedade. O legislador passou a se preocupar com a pessoa em si, ou seja, com sua personalidade e dignidade.494

492_{MONTEIRO, Washington de Barros. op. cit., p. 10.}

493_{Silvio Rodrigues diz que o Código Civil de 1916 foi influenciado pelas Ordenações do Reino, pela lei}

portuguesa vigente à época da promulgação, pelo Código Napoleônico de 1804 e pelo Código Alemão de 1896. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geral. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 1986, v. 1, p. 8.

As primeiras Constituições, que nada regulavam acerca das relações privadas, passaram a dispor sobre a ordem econômica e social, a fim de restabelecer o equilíbrio entre os cidadãos.

No plano do Direito, o Estado liberal foi substituído pelo Estado social, este último definido por Paulo Luiz Netto Lôbo como todo aquele que tem incluída na Constituição a

regulação da ordem econômica e social, cuja ideologia está fundada em valores de justiça social ou distributiva e cujo fundamento se verifica na intervenção estatal para a prevalência dos interesses coletivos, na garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos e na afirmação da dignidade da pessoa humana.495

A Constituição Federal brasileira de 1988, influenciada pelos valores referidos pelo citado autor, consagrou a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República (art., 1º., III, CF) e como princípio que tutela as relações de direito privado, absorvendo assim as mudanças sociais da atualidade.

A inclusão de dispositivos reguladores das relações privadas pela Constituição Federal fez surgir a idéia da “constitucionalização do Direito Civil”.

Segundo Paulo Luiz Netto Lôbo, este fenômeno há de ser entendido como o processo

de elevação ao plano constitucional dos princípios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observância pelos cidadãos, e a aplicação pelos tribunais, da legislação infraconstitucional e não deve ser confundido com a publicização do direito civil que se traduz na crescente intervenção estatal no âmbito legislativo, com o fim de reduzir o espaço da autonomia privada para a garantia dos mais fracos. Essa intervenção estatal determinou a criação de ramos autônomos para a regulamentação de matérias antes tratadas pelo Código Civil, tais como o Direito do Trabalho, o Direito Agrário, o Direito das Águas, o Direito de Habitação, o Direito de Locação de imóveis urbanos, o Estatuto da Criança e do Adolescente, os Direitos Autorais, o Direito do Consumidor.496

Washington de Barros Monteiro parece compartilhar desse entendimento ao defender que a constitucionalização do Direito Civil não implica a extinção da autonomia e das características próprias deste ramo do Direito, mas apenas na regulamentação de algumas

495_{LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 33, jul./}

1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507 >, acesso em: 18.12.2006.

matérias pelo texto constitucional que lhes conferiu princípios basilares, sem que, contudo, tenha exaurido o seu tratamento e dispensado diploma legal específico para tanto, citando como exemplo as questões referentes à família.497

Há de se consignar que o fenômeno da constitucionalização do Direito Civil não foi absorvido pelos sistemas legais imediatamente e que, durante muitos anos, os Códigos Civis, ainda tiveram como característica o individualismo exacerbado, fruto da idéia centrada em um indivíduo livre, dotado de patrimônio e distante do controle estatal.

A mesma situação verificou-se no Brasil, que teve em seu Código Civil de 1916 o fiel retrato dessa realidade de pura liberdade individual e visão patrimonialista regrada pela mínima intervenção do Estado.

Contudo, as já citadas alterações sociais, que tiveram início em meados do século XIX e se estenderam pelo século XX, influenciaram sobremaneira o nosso constituinte, que entendeu por bem romper com a idéia do liberalismo exacerbado e inserir na Constituição de 1988 matérias relacionadas às relações privadas.

De acordo com Sérgio Cavalieri Filho, tais inserções foram de extrema relevância para o então projeto de lei que substituiria o Código Civil então em vigor, pois não se questiona que o grau de respeitabilidade de normas inseridas na Carta Maior para os seus destinatários é muito maior e, mais, que a aplicação imediata de seus ditames aumenta a credibilidade entre eles.498

Como se sabe, a Carta de 1988 instituiu os ideais de solidariedade, de socialização e de primazia do ser humano, prevendo expressamente, dentre os fundamentos da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana (art. 1o., III, CF).

A nova concepção constitucional fundada na primazia do ser humano sobre Estado e na prevalência do interesse coletivo para a manutenção do bem comum muito influenciou a legislação infraconstitucional que, por conseqüência, já não pôde subsistir com base em interesses puramente individuais e voltados ao patrimônio particular de cada cidadão.

497_{MONTEIRO, Washington de Barros. op. cit., p.13.}

498_{CAVALIERI FILHO, Sérgio. Responsabilidade civil constitucional. Disponível em:}

José Camacho Santos relata que o constituinte dessa forma:

(...) frisou a submissão das leis infraconstitucionais à filosofia social, humanitário-solidária, que norteou a Lei Maior, estabelecendo aos operadores o rumo a seguir: defesa do social em vez do culto cego e egoístico ao individualismo vigorante ao tempo do Século das Luzes.499 O interesse privado puro e de caráter estritamente patrimonial deixou de ser prevalente e foi substituído pelo interesse coletivo, fortalecido pela cooperação e integração de todos, para fins de edificação de uma sociedade mais justa (art. 3o., I, CF). Por isso, os ditames do então vigente Código Civil de 1916 não puderam mesmo sobreviver.

Paulo Luiz Netto Lôbo afirma que:

A patrimonialização das relações civis, que persiste nos códigos, é incompatível com os valores fundados na dignidade da pessoa humana, adotado pelas Constituições modernas, inclusive pela brasileira (artigo 1o_,

III). A repersonalização reencontra a trajetória da longa história da emancipação humana, no sentido de repor a pessoa humana como centro do direito civil, passando o patrimônio ao papel de coadjuvante, nem sempre necessário.500

Acrescenta Gustavo Tepedino que:

(...) vive-se hoje um cenário bem distinto, a dignidade da pessoa humana impõe transformação radical na dogmática do direito civil, estabelecendo dicotomia essencial entre as relações jurídicas existenciais e as relações jurídicas patrimoniais.501

O Direito de Família, ramo de interesse de nosso estudo, também sofreu profundas modificações diante da rejeição da concepção individualista, que caracterizava o Código de Civil de 1916, pelo legislador constitucional como veremos a seguir.

A Constituição Federal de 1988 consagrou a igualdade entre os cônjuges, rechaçou qualquer discriminação entres os filhos (art. 227, § 6o, CF), reconheceu expressamente a união estável e a família monoparental como entidade familiar (art. 226, §§ 3o. e 4o., CF), e não previu expressamente rol taxativo quanto às espécies de entidades familiares (art. 226 e §§ ss., CF), o que nos revela que também na seara do Direito de Família o legislador reforçou a

499_{SANTOS, José Camacho. O novo Código Civil brasileiro em suas coordenadas axiológicas: do liberalismo a}

socialidade. Disponível em:<http://72.14.209.104/search?q=cache:fxNPoGd4AtcJ:www.presidencia.gov.br/

ccivil_03/revista/Rev_45/Artigos/Art_jose.htm+constitucionaliC3%A7%C3%A3o+direito+civil&hl=ptR&gl=br &ct=clnk&ed=16>, acesso em: 18.12.2006.

500_{LÔBO, Paulo Luiz Netto. op. cit. (texto da internet).}

501_{TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e direito civil. Revista da Faculdade de Direito de Campos, São}

primazia da pessoa humana sobre qualquer outro interesse.

A visão patrimonialista e centrada na prevalência do indivíduo, sem a preocupação com o interesse da coletividade, presente no revogado Código Civil, realmente não poderia subsistir ante os novos ditames constitucionais, visão essa que, em muitos artigos do referido Código, claramente nos saltava aos olhos, como afirma Paulo Luiz Netto Lôbo ao relacionar as seguintes hipóteses: a administração de bens na tutela, curatela e ausência, prevalecia à assistência dos necessitados; a desigualdade entre filhos era marcada pela distribuição desproporcional de patrimônio ou sua própria negação; e os impedimentos matrimonias também se traduziam em restrições referentes ao patrimônio dos nubentes, dentre outros.502

Paulo Luiz Netto Lôbo acrescenta que as mudanças evidenciadas na Constituição no que tange à família, principalmente quanto ao seu conceito, e, após, no novo Código Civil, determinaram que a entidade familiar perdesse as suas funções de outrora, ou seja, as funções política, econômica e religiosa, e recuperasse a sua função original, isto é, a função de um

grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida.503

De qualquer forma, razoável ou não, a defesa da constitucionalização do Direito Civil é fato e a inserção de inúmeros dispositivos reguladores de relações de natureza privada na Constituição determinou que o intérprete se voltasse ainda mais para o texto constitucional na análise da aplicação da lei infraconstitucional ao caso concreto.

Por esta razão, José Camacho Santos defende que, exceto para fins puramente didáticos, não se pode mais admitir a dicotomia do Direito mantida pela doutrina clássica, ou seja, sua divisão em Direito Público e Direito Privado, pois é certo que o ordenamento deve ser interpretado de forma harmônica e congruente.504

Gustavo Tepedino alerta-nos que, em relação à legislação civil, o advento do Código de 2002 indubitavelmente consagrou a unificação do Direito Privado, revelando a intenção do legislador de pôr fim a essas classificações e de voltar a ordem jurídica para a investigação das singularidades da pessoa, uma vez que assim lhe impõe o princípio fundamental da dignidade humana.505

502_{LÔBO, Paulo Luiz Netto. op. cit.(texto da internet).} 503_{Id. Ibid.}

504_{SANTOS, José Camacho. op. cit. (texto da internet).} 505_{TEPEDINO, Gustavo. op. cit., p. 170.}

Diante dessas novas concepções, podemos considerar a já citada dicotomia entre o Direito Público e o Direito Privado e classificar, respectivamente, o Direito Penal e o Direito Civil? São eles ainda ramos absolutamente distintos?

A resposta nos parece negativa ante os argumentos trazidos à baila, pois é claro que os comandos constitucionais em vigor distanciam-se destas divisões.

O Direito há de ser considerado e interpretado de forma una, sem, portanto, ser classificado em Direito Público e Direito Privado, pois essa idéia resume o modo de pensar da sociedade atual que parece clamar pela harmonia do sistema como um todo, o que, aliás, tem sido considerado pelo legislador brasileiro que, por vezes, insere institutos do Direito Civil no texto constitucional, exatamente para evitar as citadas dicotomias.

Ressaltar a prevalência do ser humano, disseminar a solidariedade e a cooperação entre os homens e criar uma sociedade igualitária retrata os anseios de todos e revelam que o interesse coletivo hoje está centrado na valorização do cidadão em prol do bem-estar comum.

Assim, fundamentar a ordem jurídica constitucional no princípio da dignidade da pessoa humana significa submeter toda a legislação infraconstitucional à prevalência do indivíduo e afastar qualquer discriminação ou desigualdade ainda reinante no sistema legal pátrio ou que possa decorrer de sua aplicação ao caso concreto.

Por conseqüência, se o fundamento constitucional é único, não há por que admitir diferentes tratamentos de matérias correlacionadas pelas leis em vigor, pois, nos dizeres de Ivan Luiz da Silva, a Constituição nada mais é do que um instituto jurídico idealizado e

criado pelos homens para a organização básica das regras de convivência social, política e jurídica de um povo.506

Os institutos do Direito Civil não podem estar dissociados dos institutos do Direito Penal, visto que o que se pretende é a harmonização de todo o sistema legislativo, a fim de que ele possa sacramentar-se perante os preceitos constitucionais e possa ser recebido e respeitado por seus destinatários.

Admitir o contrário seria permitir a interpretação equivocada da lei e o tratamento diferenciado de situações absolutamente iguais, o que deve ser rechaçado por todos.

506_{SILVA, Ivan Luiz da. Das bases constitucionais do direito penal. Revista de Informação Legislativa, Brasília,}

Por essa razão, as constantes revisões na legislação penal são imprescindíveis, ainda que, por vezes, quando ocorram, não nos pareçam eficazes ou apropriadas, até porque essa nos parece a solução mais adequada para que se possam sanar eventuais contradições e para