Etude de l’orientation des cristallites par DRX

Ao lado do desenvolvimento da tese da constituição como ordem objetiva de valores e da força vinculativa dos preceitos programáticos atribuída aos poderes públicos pela constituição dirigente, desdobra-se uma tendência ao “expansionismo” da competência dos tribunais constitucionais e dos demais órgãos judiciais responsáveis pelo controle de constitucionalidade, jamais visto nos sistemas jurídico de origem romano- germânica324.

Evidência dessa ampliação está nas construções hermenêuticas dos tribunais constitucionais, como a da interpretação conforme a constituição que, em alguns casos pode resvalar numa alteração judicial do ordenamento jurídico, quando da ocasião do proferimento de sentenças manipulativas, pelas quais se substitui, amplia ou reduz o alcance dos preceitos legais, tornando o Poder Judiciário em verdadeiro legislador positivo.

Como quase não há questão que não envolva direitos fundamentais e, tendo em vista a indeterminação do seu conteúdo normativo, para muitos autores, o Judiciário se transforma, ao invés de guardião em “senhor da constituição”.

Também o “gigantismo” judiciário se manifesta nos casos em que a jurisdição constitucional é provocada para interferir no controle das políticas públicas e na concretização dos direitos fundamentais sociais.

A questão que se coloca - sobre até que ponto o judiciário avocando para si todas essas funções não estaria subvertendo o princípio da separação dos poderes e intervindo diretamente na liberdade de conformação do legislador e na discricionariedade política, instrumentos concedidos especificamente a órgãos com representação democrática - tem sido amplamente debatida pela doutrina nacional e alienígena e uma exposição analítica acerca desse debate ultrapassaria os propósitos do nosso trabalho.

O que interessará propriamente à nossa temática é analisar os argumentos que

324 HENNIG LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 78.

uma teoria material lança a respeito da legitimação democrática da jurisdição constitucional e apontar para além destes, suas insuficiências em matéria de atendimento aos pressupostos do Estado Democrático.

A teoria material da constituição afirmará que a atuação da jurisdição constitucional se fundamenta na possibilidade de proteção efetiva dos princípios que limitam, mas ao mesmo tempo asseguram o desenvolvimento do processo democrático325. Dessa maneira, “a jurisdição constitucional, longe de ser inerentemente antidemocrática e antimajoritária, emerge como um instrumento central para escudar os princípios democráticos e majoritários contra o risco de corrupção.”326.

Assume-se, assim, uma postura, mais realística e comprovada historicamente, de desconfiança para com os processos políticos legislativos coordenados muitas vezes em torno da satisfação de interesses particulares327 e não pela racionalidade axiológica e universalista dos parâmetros jurídicos.

A legitimidade democrática do abrangente controle judicial sobre normas e atos dos poderes públicos eleitos, advém, então, de sua própria finalidade que é o de controlar o poder político, evitar o arbítrio, fortalecer a liberdade e igualdade entre os cidadãos e, dessa forma, reforçar a própria democracia328.

Com isso não se elimina o risco de um ativismo judicial inconseqüente, pois como ressalta Mauro Cappelletti, o “controle judicial, certamente não é um remédio infalível; como proteção de nossas liberdades, muitas vezes pode provar ser incapaz de resistir à tirania”.329. Todavia, na prática, a intervenção da justiça constitucional tem se revelado muito mais positiva e benéfica à proteção e efetivação dos valores constitucionais, que prejudicial ou negativa a eles330.

Sob uma outra perspectiva, mas ainda em conexão com os argumentos acima, pode-se afirmar a legitimidade material da jurisdição constitucional. O problema sempre presente nessa questão reside no conceito que se adote acerca da própria democracia. E falar em democracia também implica compreender o sentido do termo “povo”. Com uma

325 CAPPELLETTI, Mauro. Repudiando Montesquieu?A expansão e a legitimidade da “justiça constitucional”. Revista do Tribunal Regional Federal, 4ª Região, Porto Alegre, ano 12, n. 40, p. 44. 326 CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit., p. 44.

327 ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 53.

328 CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit., p. 40. 329 CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit., p. 48. 330 CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit., p. 49.

extensão do conceito de povo proposto por Friedrich Müller, também é possível justificar democraticamente a atuação da justiça constitucional.

Para o autor, o termo povo pode ser compreendido sob quatro perspectivas: 1) enquanto conjunto de eleitores circunscrito a determinado território, o qual se designa de povo ativo ou ainda em força ativa de instituição das normas331; 2) como instância de atribuição global de legitimidade referente à totalidade dos atingidos pelas decisões políticas e que diante destas as aceitam ou as reprovam332; 3) como ícone ou recurso ideológico do poder que de fato não emana do povo ativo nem se dirige ao povo como instância de legitimidade, mas se encontra como justificativa prática do poder-violência, tornando-o inatacável333 e ainda 4) a expressão “povo” se refere a todos os destinatários das prestações positivas e negativas do Estado, ou seja, a todos aqueles a quem se destina a proteção dos direitos humanos no território do respectivo Estado334.

Destarte, a democracia contemporânea não pode se resumir à técnica democracia representativa, pois ela não se manifestará apenas na feitura de normas, mas também no fato de que o seu conteúdo e a sua implementação seja no sentido de atingir ou beneficiar a todos e, estes, assim, possam dar assentimento a elas, afastando-se cada vez mais a utilização ideológica do povo enquanto ícone335.

A proposta de Friedrich Müller é, então, de considerar a questão da legitimação democrática como um processo e não como uma substância ou um dado estanque consubstanciado em apenas um dos aspectos do conceito de povo336.

Ela poderá ser formulada em graus: 1) quanto à participação do povo ativo no estabelecimento de normas constitucionais e infraconstitucionais; 2) quanto à incorporação da pretensão de legitimidade no texto constitucional dirigida ao povo enquanto instância de legitimidade; 3) quanto ao procedimento de realização dos preceitos constitucionais e, ainda, quanto à preservação de um núcleo constitucional que investe o povo destinatário em seus direitos337.

Partindo de tal compreensão pode-se inferir que o controle de constitucionalidade

331 MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? Trad. Peter Naumann. 3 ed. São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 56.

332 MÜLLER, Friedrich. Op. cit., p. 60 333 MÜLLER, Friedrich. Op. cit., p. 72. 334 MÜLLER, Friedrich. Op. cit., p. 77. 335 MÜLLER, Friedrich. Op. cit., p. 77. 336 MÜLLER, Friedrich. Op. cit., p. 107. 337 MÜLLER, Friedrich. Op. cit., p. 108.

realizado pela jurisdição constitucional estaria legitimado na medida em que 1) atua em defesa de normas constitucionais postas pelo povo ativo, 2) quando tais normas obtêm assentimento perante o povo enquanto instância de atribuição de legitimidade, 3) quando atua em defesa do cerne constitucional que atende os direitos do povo enquanto destinatário das prestações negativas e positivas do Estado e ainda 4) na medida em que o procedimento de concretização das normas constitucionais possa se dar na maior medida possível de forma democrática.

Este último aspecto não é considerado pelas correntes substancialistas e é justamente sua ausência da discussão que torna, a nosso ver, a justificativa de legitimidade democrática material da jurisdição constitucional incompleta e insuficiente.

Daí porque salientamos que o substancialismo estaciona onde teria por obrigação seguir adiante. A consecução e realização dos valores constitucionais sejam em qual instância estatal for, exigem necessariamente procedimentos, juridicamente regulados ou não, que assegurem o equilíbrio entre direitos fundamentais e democracia.