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O bem jurídico tutelado é a “realidade que traduz valores com protecção constitucional e que o

Direito Criminal defende como último recurso de protecção legal.”8

No que aos tipos de peculato e peculato de uso p. e p., respectivamente, pelos arts. 375.º e 376.º do C. Penal respeita, a jurisprudência e a doutrina têm vindo a entender que são dois os bens jurídicos tutelados: de um lado, o património do Estado ou o de particulares que esteja sob a alçada do Estado e, do outro, a probidade e idoneidade dos funcionários.9 _Refere

Conceição Ferreira da Cunha que “assim, o peculato integra dois elementos: o crime

patrimonial e o abuso duma função pública (ou equiparada: quanto ao conceito de funcionário cfr. art. 386.º).”10 _{e, de igual forma, pode ler-se nas palavras de CAVALEIRO FERREIRA que “o}

objecto jurídico do peculato, pelo que fica dito, é duplo: interesse patrimonial do Estado, por um lado, sob a forma de ofensa à propriedade do Estado ou ofensa à posse legítima do mesmo Estado sobre coisas particulares; interesse do Estado, por outro lado, à fidelidade dos seus funcionários.”11

Por seu turno, JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS considera que, embora a fórmula “probidade e

idoneidade dos funcionários” possa aproximar-nos do espírito da criminalização, não oferece

território jurídico seguro para ditar os limites materiais da mesma pois, “pela sua excessiva

extensão (…) legitimaria a criminalização de toda e qualquer ilegalidade administrativa.” No

entender deste autor, o bem jurídico protegido está consagrado no artigo 266.º da

7 “Qualquer official nosso, ou pessoa outra, que alguma cousa por nós houver de receber, guardar, despender, ou arrendar nossas rendas, ou administrar por qualquer maneira, se alguma das ditas cousas furtar ou, maliciosamente levar, ou deixar levar, ou furtar a outrem, perca o dito officio e, tudo o que de nós tiver, e pague-nos anoveado a valia daquilo, que assí for furtado, ou levado, e mais haja a pena de ladrão, que por nossas Ordenações aos ladrões he ordenada, segundo for a quantidade da cousa, e as mesmas penas haverão lugar nos nossos officiaes, conteúdos nesta Ordenação de qualquer Officio que seja, que derem ajuda, conselho, ou favor aos Officiaes para fazer cada uma das ditas cousas”, Ordenações Filipinas, Livro V, Título LXXIV.

8 José António Barreiros, Crime de Peculato, Labirinto de Letras Editora, 2013, p. 23.

9 Entre outros, acórdão do TRP de 26/06/2013 (P. 48/10.7TAVLP), acórdão do TRP de 26/06/2013 (P. 2293/11.9TAVCD.P1), acórdão do TRC de 2205/2013 (P. 174/10.2JACBR.C1), Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª Ed. actualizada, UCP editora, 2010, p. 998, Conceição Ferreira da Cunha, Comentário Conimbricense, Tomo II, 1999, p. 688, Manuel Cavaleiro de Ferreira, Obra Dispersa I, “Peculato – natureza do crime de Peculato. O Peculato como Crime Patrimonial e como Violação dos deveres de função. Eficácia do caso julgado de decisões não penais em processo penal.”, p. 153 e ss. 10 Conceição Ferreira da Cunha, op. cit., p. 688.

11 Op. cit., p. 155.

Como refere Conceição Ferreira da Cunha, op. cit, p. 688 “quer os bens sejam do Estado, quer de particulares, está sempre em causa um direito patrimonial do Estado“.

Constituição da República: “no âmbito desta previsão, os únicos elementos com assento

constitucional que podem ser convocados para delinear o âmbito material do bem jurídico legitimador da punição do peculato são primacialmente o interesse público e a imparcialidade, contextualizados segundo a regra da boa fé, a da justiça, e o princípio maior da igualdade.”12 Parece-nos discutível que esta definição do bem jurídico seja mais garantística do que a “probidade e integridade do exercício das funções públicas”, pois, não só a probidade e fidelidade dos funcionários visam garantir o bom andamento e a imparcialidade do Estado, mas também, porque em ambos os casos, nos encontramos perante conceitos indeterminados. Ponto é, segundo cremos, que o funcionário (ou equiparado) aja em sentido diverso daquele a que se encontrava obrigado, dispondo de bens móveis do Estado para fins diversos daqueles a que estavam adstritos.

No entanto, para que uma situação fáctica seja subsumível ao tipo legal de peculato consagrado no artigo 375.º do C. Penal, não basta a violação dos referidos bens jurídicos. É necessário que a ofensa patrimonial do Estado seja realizada por meio da violação de um dever funcional. Efectivamente, “o elemento essencial que caracteriza o peculato, no seu

confronto com os demais crimes patrimoniais, consiste na violação duma específica relação de obrigação e precisamente na violação duma obrigação de serviço em que se exterioriza o exercício pelo empregado público do direito do Estado.(…) não existirá crime de peculato se o agente não for empregado do Estado ou a ele equiparado; ou sendo-o, não cometer o crime em razão das suas funções, isto é, violando directamente a relação de serviço, em virtude da qual o agente, em nome do Estado, exerce sobre a coisa alheia dos particulares qualquer direito de administração, de guarda ou posse legítima.”13

Esta questão leva-nos ao debate da noção de funcionário nos termos da lei penal. Nos termos do art. 386.º do C. Penal:

“1 - Para efeito da lei penal a expressão funcionário abrange: a) O funcionário civil;

b) O agente administrativo; e c) Os árbitros, jurados e peritos; e

d) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma actividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar.

2 - Ao funcionário são equiparados os gestores, titulares dos órgãos de fiscalização e trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de capitais públicos ou com

12 _{José António Barreiros, op. cit., p. 28 e 29.} 13 _{Manuel Cavaleiro de Ferreira, op. cit., p. 156.}

participação maioritária de capital público e ainda de empresas concessionárias de serviços públicos.

3 - São ainda equiparados ao funcionário, para efeitos do disposto nos artigos 335.º e 372.º a 374.º:

a) Os magistrados, funcionários, agentes e equiparados de organizações de direito internacional público, independentemente da nacionalidade e residência;

b) Os funcionários nacionais de outros Estados, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português;

c) Todos os que exerçam funções idênticas às descritas no n.º 1 no âmbito de qualquer organização internacional de direito público de que Portugal seja membro, quando a infracção tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português;

d) Os magistrados e funcionários de tribunais internacionais, desde que Portugal tenha declarado aceitar a competência desses tribunais;

e) Todos os que exerçam funções no âmbito de procedimentos de resolução extrajudicial de conflitos, independentemente da nacionalidade e residência, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português; f) Os jurados e árbitros nacionais de outros Estados, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português.

4 - A equiparação a funcionário, para efeito da lei penal, de quem desempenhe funções políticas é regulada por lei especial.”

Como explana o acórdão do TRC de 20/06/2012 (P. 591/02.1JACBR.C1)14_{, “O conceito de} funcionário, definido pelo artigo 386.º do CP, é um conceito amplo, diferente do conceito de funcionário para efeitos administrativos e, cada vez mais amplo como resulta das sucessivas alterações legislativas”. Nas palavras de Leon Fredja Szklarowsky, este é “o aparelho através do qual o Estado pode realizar seus fins, ou, como define Cretella Júnior, é a actividade desenvolvida pelo Estado, através de atos executórios concretos, para consecução direta, ininterrupta e imediata dos interesses públicos. (…) a função administrativa é exercida não só pelo Poder Executivo, na sua actividade própria, mas também pelos Poderes Legislativo e Judiciário.”

Este entendimento não é, todavia, pacífico. Em 2008, Damião da Cunha alterou a posição que havia perfilhado no Comentário Conimbricense quanto à abrangência daquele art. 386.º do CP, restringindo-a, pois, “uma mais correcta interpretação dos dados legais, que, ao contrário do

que defendemos no Comentário Conimbricense sobre o conceito de funcionário (cfr. §§23 e 27 14 _{Disponível em www.dgsi.pt.}

do art. 386.º), não podem nele ser integradas as pessoas colectivas de mera utilidade pública e as denominadas instituições particulares de solidariedade social (…) de facto, pressuposto essencial para a afirmação do exercício de tarefas administrativas era a base legal da sua atribuição. Nestes casos (de mera “utilidade pública”), do que se trata é de “distinguir” pessoas colectivas sem escopo lucrativo, cujos fins estatutários correspondem a interesses sociais.” 15

Nesta senda, o acórdão do TRG de 05/07/2010 (P. n.º 1015/07.3TABRG.C1)16 _{confirmou a}

decisão de não pronúncia por crime de peculato relativamente ao presidente de uma entidade colectiva privada com funções públicas considerando que este, ao agir no âmbito da gestão da própria entidade, não pode lesar mais do que o património da entidade e dos seus associados, não podendo, consequentemente, ser considerado funcionário nos termos da lei penal por não se encontrar no exercício de funções públicas. Pode ler-se naquele acórdão “concordamos

com esta nova orientação, mais restrita do conceito de funcionário para efeitos da lei penal e que aliás se insere no âmbito do princípio da última ratio que norteia o direito penal.”

Será, então, funcionário, nos termos da lei penal, quem prossiga interesses públicos tipicamente estaduais – ainda que apenas se possam considerar funcionários no que tange a algumas das funções que exercem.