Nada pode ser movimentado na Justiça se o titular do direito não possuir o mínimo de aporte probatório necessário a comprovar o direito alegado (SILVA, 2005b, p. 1).
Guedes (2003, p. 112) ensina que para vencer a questão, à parte não basta ter razão, é preciso provar os fatos afirmandos perante o juiz. No exame da causa, o juiz faz um raciocínio lógico levando em conta os fatos narrados pelas partes e testemunhas e as provas documentais e orais. O art. 333151 do CPC informa a distribuição do ônus da prova. Já o art. 818 da CLT reza que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
De outra banda, o TST152 decidiu que o ônus da prova no Direito do Trabalho não cabe necessariamente à parte que alega o fato, mas a quem tinha aptidão para produzir a prova, ou seja, opera-se a inversão do ônus da prova tão-somente quando a parte contrária é detentora de documentos ou informações que comprovam as alegações do reclamante, não estando ao alcance deste (SILVA, 2005b, p. 2).
Portanto, a vítima de assédio moral não deve socorrer-se do Poder Judiciário munida de meras alegações destituídas do mínimo conteúdo probatório capaz de emoldurar suas postulações, sob pena de ser rechaçada sua pretensão, além de contribuir para o enfraquecimento do fenômeno, caindo no descrédito perante os julgadores (SILVA, 2005b, p. 2).153
151 O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Já o art. 818 da CLT reza que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
152 DIFERENÇA DE COMISSÕES ÔNUS DA PROVA - O processo do Trabalho é um processo diferenciado
do processo civil e dotado de princípios próprios. A singularidade do processo do trabalho justifica-se pela singularidade do direito do trabalho, daí observar-se a atuação dos princípios da adequação e do tratamento desigual, mormente no que se refere à valoração e ao ônus da prova. É neste contexto que o presente caso se situa. Trata-se de inversão do ônus da prova, a partir de quem tinha a aptidão para produzi-la. Cuida-se de diferenças de comissão, ao argumento de que foram sendo reduzidas, em contrapartida com a defesa, pela qual as comissões eram pagas conforme ajustadas. Ressalte-se o registro no acórdão recorrido, de que a Reclamada não trouxe ao processo os controles de vendas para aferição das comissões. Não é razoável a conclusão de que para o Reclamante era possível a produção de prova quer oral ou documental a respeito da diminuição do valor ou percentual das comissões. Ao contrário, para a Reclamada era razoável, por deter os controles de vendas, demonstrar que o percentual ou valor ajustado foi devidamente respeitado durante o período alegado na inicial. Constata-se que a exigência sobre o ônus da prova, na hipótese, está atrelada, não à parte que alega o fato constitutivo mas a quem tinha a aptidão para produzir a prova. Intactos os artigos 818 da CLT e 333 do CPC. Recurso de Revista não conhecido. [...] (TST. 3ª Turma. Processo nº TST-RR-649.939/2000.7. Relator: Carlos Alberto Reis de Paula. 03 nov. 2003. DJ 26 nov. 2004).
153 Veja-se a decisão a seguir ementada: RECURSO ORDINÁRIO. ASSÉDIO MORAL. ENCARGO
PROBATÓRIO INSATISFEITO. CONSEQÜÊNCIAS. O assédio moral nas relações de trabalho deve e merece ser coibido pelo Judiciário, mormente por esta Especializada, por ser um meio hediondo e repugnante de se ferir a dignidade da pessoa humana e, dizendo-se mais apropriadamente, a dignidade da pessoa do trabalhador. Não obstante, para que se possa repreendê-lo, coibi-lo e, “ipso facto”, imputar a seu autor o pagamento de danos morais, mister se faz, à evidência, que seja devidamente comprovado nos autos, sob pena de se consagrar condenação sem prova. Apelo parcialmente provido.(TRT 19ª R. Tribunal Pleno. Processo nº 00247-2003-001-
Assim, a vítima deve preparar-se para a contenda judicial, como observa Menezes (2004, p. 20). Recomenda-se, portanto, que a vítima guarde cartas, memorandos e/ou bilhetes, atestando a conduta ilícita e anote as humilhações sofridas, dia, hora e local onde ocorreram, o nome do agressor e dos colegas que testemunharam.
Também é interessante guardar cópias autenticadas de atestados médicos que registrem problemas físicos ou psicológicos atribuídos às condições de trabalho, e elaborar boletim de ocorrência contra o agressor (CAVALCANTE; JORGE NETO, 2005, p. 3).
Há ainda a possibilidade de recorrer-se ao sindicato ou à associação profissional e, se necessário, o recurso à imprensa falada ou escrita deve ser utilizado (MENEZES, 2004, p. 20).
Guedes (2003, p. 112) alerta que a prova deve ser lícita, nos termos do art. 5º, LVI.154 No entanto, os tribunais vêm decidindo que a prova somente é considerada imprestável quando obtida mediante afronta dos incisos X e XII do art. 5º.155 O que se perquire é a licitude ou não das provas obtidas por meio de gravação de conversa, pessoal ou por telefone. A jurisprudência tem se posicionado para a aceitação desse meio de prova, desde que a vítima seja um dos interlocutores, comparado esse meio de prova à exibição de carta ou documento particular. Destarte, poderá a vítima gravar as ofensas, não podendo delegar essa tarefa a outra pessoa, pois nesse caso haveria violação da intimidade (GUEDES, 2003, p. 113).
Verificou-se que a prova do fato constitutivo de seu direito cabe à vítima. Questão que tem merecido discussão doutrinária é a necessidade ou não da prova de que esse fato causou-lhe dano psíquico-emocional.
Nascimento (2004, p. 925) entende que o assédio moral depende de prévia constatação da existência do dano psíquico. Entretanto, a resistência da vítima à doença psicológica não exime o agressor da devida punição, pois a conduta ensejará o dever de indenizar o dano daí advindo, por ser considerada lesão à personalidade do indivíduo.
Pamplona Filho (2006, p. 1082), por outro lado, leciona que a necessidade do dano psíquico não é elemento da caracterização do assédio moral, mas sim da responsabilidade
19-00-0 – RO. Recorrente: C.S.M.H.M. Ltda. Recorrido: A.S.C. Relatora: Helena e Mello. 09 set. 2004. DOE/AL 24 set. 2004).
154 São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
155 Art. 5º, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito
a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
civil daí decorrente. Para esse autor, o relevante para a caracterização do assédio moral é a violação do direito de personalidade.
Martins pondera que a dificuldade de se apurar o valor do dano não pode inviabilizar o direito à indenização.
Muitas vezes a dor moral é aparente na pessoa. Ela transparece no seu semblante, na sua face. Outras vezes, a dor fica no coração ou na alma da pessoa, não transparecendo para outras pessoas. Certas pessoas choram ou demonstram sua insatisfação ou sua dor (2007b, p. 41).
Em alguns casos, a dor moral sofrida pela vítima é presumida, como no exemplo de o empregado ter que se despir e ficar apenas com roupas íntimas para que o empregador proceda a revistas. A situação é vexatória, violando a intimidade do trabalhador. Em outros casos, porém, haverá necessidade de o empregado demonstrar que a ofensa espalhou-se para outras pessoas, inclusive dentro da empresa. Essa prova pode ser feita por meio de laudo pericial, laudo psiquiátrico, prova de tratamento psiquiátrico, testemunhas, ou qualquer outro meio de prova lícita (MARTINS, 2007b, p. 92).