Uma terceira dificuldade encontrada pela noção de propriedade intelectual ocidental na busca de uma protecção da arte indígena refere-se ao requisito da fixação da obra numa forma tangível.10 Até hoje, este requisito não constituiu um
problema para as formas artísticas como as pinturas, até aqui tratadas, mas expõe as histórias, a música e as artes orais, que não estão fixadas através de meios físicos, a um vazio de protecção. Estas manifestações colocam-se automaticamente num domínio público ao qual qualquer um pode aceder (Callison, 1995). A própria falta de protecção destes saberes por parte do Copyright Act, devido à ausência de uma forma tangível, obrigou um tribunal australiano a recorrer a uma acção de quebra de confiança para terminar a divulgação dos saberes rituais secretos e sagrados da comunidade Pitjantjara.
No caso Foster vs. Mountford, a comunidade indígena opõs-se à publicação de um livro por um célebre antropólogo que, sem o consentimento da comunidade, revelava informações sagradas e segredos ligados à condução de importantes cerimónias espirituais que lhe haviam revelado sobre uma estrita condição de confidencialidade. O tribunal, considerando que este compromisso havia sido quebrado, ordenou a retirada do livro do mercado. Em substância, para dar protecção à comunidade o juiz viu-se forçado a recorrer a uma "jurisdição equitativa", por ausência de tutela no quadro da propriedade intelectual tradicional.11 Se bem que tenham sido avançadas propostas do sentido de que
"nenhum requisito por uma forma particular de corporização tangível" deva estar prescrito na lei (Copyright Law Review Committee, 1968: paragr. 5.53), enquanto estas recomendações não estiverem traduzidas em lei, a protecção dos saberes rituais e religiosos da comunidade indígena será relegada para o âmbito da justiça equitativa (Hennessy, 1985: 22).
Duração
As culturas aborígenes são as mais antigas da terra. Documenta-se a sua existência até 40.000 anos atrás. Parte da cultura indígena contemporânea perde as suas origens no tempo, e isto justifica a preocupação em que, se uma protecção pode ser datada a partir das leis modernas de direitos de autor, a maior parte das manifestações artísticas indígenas permanecem inadequadas à natureza limitada da duração da protecção oferecida pelo sistema, mas uma vez expirado o período de
10 Ver Copyright Act, arts. 10º e 29º.
protecção, as comunidades indígenas não têm ao seu dispôr qualquer dispositivo legal que proteja direitos de autor colectivos de uma obra, independentemente da sua relevância religiosa, social e cultural.12
Este aspecto deriva da impossibilidade de inserir uma cultura sem tempo no quadro de um contemporâneo calendário de regulação. Ainda que Yapko sugira que "o entendimento não-indígena do irreparável desperdício da antiguidade aumentou substancialmente" (Yapko, 1987: 634), e não obstante a vontade dos governos em reconhecer plenamente o aspecto cultural, graves danos são perpetuados devido à ausência de reformas legislativas sobre este ponto, que seguramente representam o aspecto mais facilmente emendável (Dakin, 2003). O dedo parece assim estar apontado à falta de uma efectiva vontade política. Na realidade, crer que é suficiente alargar perpetuamente o término da duração de protecção legal é uma solução ingénua e simplista, já que não se trata aqui de uma simples questão processual. A duração da protecção tem, de facto, efeitos substanciais que consideram se e quando certos materiais podem ser livremente utilizados e reproduzidos, uma vez que fazem parte do domínio público. A resistência à protecção perpétua por parte da arte indígena pode explicar-se com a necessidade do legislador em balançar a noção de domínio público com a lei indígena. Com efeito, como afirma Frow, o conceito de domínio público e os direitos de titularidade colectivas nas culturas indígenas são mutualmente exclusivos e conflituosos (Frow, 1998). Este conceito parece favorecer a ideia de recorrer a um sistema de protecção sui generis, mais do que adaptar a lei dos direitos de autor às exigências da criatividade indígena.
Percursos judiciários "extra-vagantes"
Como estabeleceu o Supremo Tribunal da Colúmbia Britânica no caso
Delgamuukw, "a natureza sui generis dos direitos aborígenes tornou dificil, senão
impossível descrevê-los na terminologia ocidental de direitos de propriedade" (Delgamuukw vs. British Columbia, 1993: 494). A mesma aproximação encontra-
se na já citada sentença sobre o caso Mabo (Mabo and Another vs. The State of
Queensland (1992: 89, 133). Os tribunais provaram ser capazes de dar seguimento
à natureza sui generis dos direitos indígenas através de um uso creativo da lei comum. Neste sentido, foi já citado o caso Foster vs. Mountford, onde uma acção por quebra de confiança permitiu circunscrever o requisito da fixação da obra para proteger uma comunidade contra a divulgação não autorizada de materiais culturalmente sensíveis. No também já citado caso Milpurrurru vs. Indofurn, fundamental
12 Copyright Act, art 33º (2), (3), (5) e (6). Em geral, a duração da protecção do direito de autor oscila
entre nos cinquenta e os setenta anos após a morte do autor. Durações diversas estão previstas, de acordo com a natureza da obra em questão.
na reconciliação da criatividade indígena com os paradigmas do critério de originalidade, foi o reconhecimento de um significativo nível de ressarcimento económico aos artistas indígenas envolvidos. O tribunal, demonstrando "uma abordagem mais sensível e flexível face às barreiras culturais confrontadas pelos aborígenas" (Murphy, 1995: 444), admitiu a dimensão alargada deste dano súbito, a revolta, a ofensa e os distúrbios culturais causados pela reprodução não autorizada, reconhecendo também a humilhação e as repercussões que tal violação da lei indígena pode comportar para toda a comunidade em causa.13 Este aspecto
remete para a delicada questão de como quantificar os danos e interesses culturais indígenas, numa perspectiva colectiva e não somente individual.
Finalmente, o caso mais encorajante no que respeita ao desenvolvimento de uma aproximação jurisprudencial independente das limitações da lei é Bulun Bulun
vs. R & T textiles Pty Ltd. Este processo respeita à fabricação e importação de
tecidos reconfiguradores das imagens sagradas pertencentes à tribo Bulun Bulun. Aqui o tribunal deparou-se com o problema de reconhecer os direitos do clã à titularidade colectiva de imagens representadas pelo artista. O tribunal reconhece a dificuldade de tratar a questão no limitado quadro da legislação vigente e aceita a impossibilidade de acomodar a noção indígena de "custódia tradicional" na categoria jurídica formalista da paternidade conjunta da obra. A tal propósito, o juiz constata que:
"Se bem que a autoria conjunta de uma obra por dois ou mais autores é reconhecida pelo Copyright Act, já a propriedade colectiva por referência a qualquer outro critério, por exemplo, pertença do autor a uma comunidade cujas leis costumeiras invistam a comunidade com a pertença de qualquer criação dos seus membros, não é reconhecida" (Australian Government Attorney-General’s Department, 1994: 6).
Formalisticamente, à comunidade indígena parecem não poder ser reconhecidos direitos diferentes dos criados ou reconhecidos pelas leis e pelos estatutos. Porém, o tribunal admite que desde que o indíviduo criador da obra sobre a qual, segundo a lei indígena, toda a comunidade possui direitos não tenha agido de forma a restringir a apropriação não-autorizada efectuada por qualquer estranho à comunidade, o sistema jurídico australiano permita que a comunidade interponha uma acção para remediar o mal. Deste modo, reconhece o tribunal, o artista-autor e a comunidade estão ligados por uma relação fiduciária em virtude da qual o autor está obrigado a defender a obra no interesse da comunidade beneficiária.14 Mesmo
13 Em virtude destas razões, o juiz reconhece, no art. 115º (4-b) do Copyright Act de 1968, um dano
adicional para ressarcir o "dano de ordem cultural" gerado por esta violação. Ver, sobre este ponto, Blakeney, 1995a.
que esta determinação coloque de parte a questão de quem efectivamente detém os direitos de propriedade sobre a obra, este caso estabelece uma nova direcção legal, ao definir-se um precedente legal inédito para a protecção dos direitos da comunidade indígena sobre as suas próprias obras sagradas.
Enfim, os casos aqui representados representam desenvolvimentos positivos, que enfatizam a necessidade por uma reforma mais compreensiva.
Conclusão
No seu depoimento perante o juiz, foi com as seguintes palavras que o artista indígena Bulun Bulun explicou a dimensão do choque cultural que a reprodução não autorizada da sua obra provocou em toda a sua comunidade:
[A reprodução] "ameaça todo o sistema de formas que subjaz à estabilidade e à continuidade da sociedade Yolngu. Interfere com a relação entre os indivíduos, os seus antepassados criadores, e com a terra que lhes foi entregue por estes antepassados. Interfere com os nossos costumes e rituais, e ameaça os nossos direitos enquanto tradicionais proprietários aborígenas de terra, impedindo-nos de desempenhar as nossas obrigações associadas a esta propriedade e que requerem que contemos e recordemos a história de Barnda, tal como tem sido transmitida e respeitada ao longo de incontáveis gerações" (Depoimento de Bulun Bulun, in Hardie, 1999: 10).
A narrativa indígena dos direitos ancestrais sobre os saberes culturais articula- se em termos que a categoria da lei, da originalidade, da fixação e da duração não podem compreender nem traduzir. As diferenças entre o sistema indígena de titularidade e a gestão dos saberes culturais e o sistema ocidental da propriedade intelectual colocam-se sobre um plano incomensurável.
O propósito deste ensaio foi o de evidenciar as dificuldades encontradas no uso das noções tradicionais da propriedade intelectual ocidental com o objectivo de proteger a arte e a cultura indígena. O insucesso do poder legislativo e de alguns tribunais em adoptar uma postura mais activa face à questão comporta a aceitação de um sistema que, por um lado, produziu uma assimilação forçada das culturas indígenas aos modos de produção artistíca ocidentais, mas por outro lado, desautoriza implicitamente a própria apropriação e a desnaturação dos significados por parte do sistema jurídico estatal australiano. Poder-se-ia afirmar que este processo é representativo de um colonialismo continuado, lesivo das populações indígenas.
Vimos que, graças ao exercício da imaginação legal e da flexibilidade judicial, a lei vigente sobre os direitos de autor pode oferecer uma certa base de protecção à arte indígena. Resta ver se esta protecção é suficiente ou se poderemos, com outros
processos, alcançar melhores resultados. A melhor forma de prevenir a extinção das culturas indígenas estará, possivelmente, em reconhecer e aceitar as diferenças fundamentais com que os dois tipos de cultura, ocidental e indígena, utilizam, produzem e protegem as expressões da sua criatividade. Isto foi demonstrado traçando as diferenças existentes entre os sistemas indígena e ocidental de controlo e acesso às produções culturais, e sublinhando que os problemas postos pela imposição de um sistema de protecção estranho a aspectos da cultura aborígene.
Por muito que uma modificação à lei dos direitos de autor pareça necessária, tal mudança nunca conseguiria compreender a razão de tais dificuldades; ou seja, as diferenças entre os dois sistemas culturais e os diversos papéis que a arte e o conhecimento jogam em cada um. Para a cultura ocidental, a arte satisfaz uma exigência artística; já para a cultura indígena, vai às raízes da estrutura social, da identidade do espírito. Com estas premissas, a simples emenda das leis ocidentais não pode esperar satisfazer as necessidades da arte indígena. O maior problema, no que respeita à questão da apropriação cultural, nasce da "recusa em reconhecer que existe outra forma de fazer as coisas, outra forma de olhar para os assuntos e, neste caso, outro sistema legal" (Pask, 1993: 57). Consequentemente, aquilo que se exige é um sistema regulador que reconheça os traços normativos desta diferença cultural. Com explica Dean Ellinson, "a mais forte justificação para protecção legislativa reside na necessidade em reconhecer as leis comuns tradicionais relacionadas com a protecção da arte tradicional aborígene." (Ellinson, 1994: 39). Um novo sistema sui generis, que reconheça, de facto, este dado e confira força à lei indígena, será o melhor instrumento para fornecer protecção adequada à arte indígena, pondo, pelo menos parcialmente, fim ao capítulo contemporâneo da história do colonialismo e da assimilação cultural.
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