Les ESAT doivent se positionner à la fois sur l’accompagnement vers l’emploi et

Considerando o exposto no item anterior, é de se perceber que o Estado brasileiro cumpriu parcialmente a sentença da Corte IDH. Isso porque uma série de políticas reparatórias foram instituídas em favor das vítimas da Ditadura e seus respectivos familiares, privilegiando- se o resgate da memória e da verdade dentro de um aspecto transicional. Mas, salta aos olhos a manutenção do entendimento adotado pelo STF na ADPF nº 153 mesmo após a sentença do Tribunal de San José da Costa Rica, visto que essa situação, na prática, culmina na

145 _{ABRÃO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. As dimensões da Justiça de Transição no Brasil, a eficácia da Lei de} Anistia e as alternativas para a verdade e a justiça. In: PAYNE, Leigh A; ABRÃO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. A anistia na era da responsabilização: o Brasil em perspectiva internacional e comparada. Brasília e Oxford: Ministério da Justiça, Comissão da Anistia, Oxford University, 2011, p. 215-248. p. 226-227. 146 _Ibidem.

147 _{GALINDO, Bruno. Transnational Justice in Brazil and the jurisprudence of the inter-american court of}

human rights: a difficult dialogue with the Brazilian judiciary. Disponível em:

obstaculização de qualquer julgamento dos agentes estatais pelo cometimento de crimes contra a humanidade.

Em vista desse desentendimento entre o STF e a Corte IDH, mais uma vez é pertinente trazer à tona as reflexões de Bruno Galindo quanto à possibilidade de diálogo entre as cortes por intermédio de algumas reflexões teóricas, dentre as quais destaca-se o transconstitucionalismo de Marcelo Neves e o co-evolucionismo de Manuel Góngora-Mera.148 Conforme será explicado adiante, ambas as teorias propõem uma conversação fluída que privilegie a mútua influência entre os tribunais, sem haver a preponderância de uma corte sobre a outra, mas sim um saber compartilhado.

Antes de serem tecidas algumas considerações sobre a teorização dos juristas acima citados, cabe contextualizar que, nas últimas décadas, a noção de soberania estatal vem sendo enxergada pelas lentes da cooperação mútua, entendendo-se que os Estados fazem parte de uma comunidade internacional interdependente que deve se balizar por uma justiça global. Em outras palavras, há que se falar na mitigação da ideia de que “as decisões judiciais se manifestam dentro das fronteiras estatais como uma exteriorização do princípio da soberania do Estado”.149 Em vista dessa situação, torna-se necessário viabilizar o diálogo entre as cortes locais e as cortes transnacionais, como forma de serem alcançadas soluções que beneficiem não um determinado Estado isoladamente, mas sim “os valores da comunidade internacional cosmopolita”.150

A partir dessa ideia de entrelaçamento das diversas ordens jurídicas, se faz pertinente tecer considerações sobre o transconstitucionalismo. Assim, na intelecção de Marcelo Neves, o constitucionalismo moderno pautou-se pela emergência de duas questões, quais sejam a exigência de direitos fundamentais ou direitos humanos e a organização da limitação e controle interno do poder.151 Ocorre que, devido às particularidades da comunidade internacional, “esses problemas tornaram-se insuscetíveis de serem tratados por uma única ordem jurídica estatal no âmbito do respectivo território”.152

148 _{GALINDO, Bruno. Transnational Justice in Brazil and the jurisprudence of the inter-american court of}

human rights: a difficult dialogue with the Brazilian judiciary. Disponível em:

http://www.scielo.br/pdf/seq/n79/2177-7055-seq-79-27.pdf. Acesso em: 11 set. 2019. p. 34.

149 _{ARAÚJO, Luis Cláudio Martins de. O diálogo institucional entre cortes locais e cortes transnacionais.}

Revista da AGU, 2013. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=3b24156ad560a696.

Acesso em: 26 set. 2019. p. 02-08. 150 _{Ibidem, p. 09.}

151 _{NEVES, Marcelo. Não solucionando problemas constitucionais: transconstitucionalismo além de colisões.}

Lua Nova (online), 2014, n. 93, p. 201-232. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0102-

64452014000300008&script=sci_abstract&tlng=pt. Acesso em: 26 set. 2019. p. 205. 152 _Ibidem.

É dizer que, em muitos casos, para que se possa alcançar uma solução eficaz frente a um problema de direitos humanos ou de direitos fundamentais, é preciso que o Direito Constitucional se emancipe de sua base originária – a ordem estatal – para dialogar com o Direito Constitucional de outras ordens jurídicas, em alguns casos, até ordens não estatais, a partir de uma relação transversal que pode envolver tribunais nacionais, tribunais regionais, tribunais internacionais e tribunais arbitrais.153

Todavia, não se pode confundir o transconstitucionalismo com um transnacionalismo jurídico, visto que não é característico do transconstitucionalismo a existência de hierarquia entre os diversos níveis de tribunais. O que há, em verdade, é uma relação de desconstrução e autoconstrução entre as cortes, em busca de uma conversação constitucional.154

Assim, Marcelo Neves não atribui ao transconstitucionalismo o papel de fornecer “uma unidade constitucional do sistema jurídico mundial”, mas essa teorização parece ser a mais adequada a “dar e estruturar respostas adequadas aos problemas constitucionais que emergem fragmentariamente no contexto da sociedade mundial hodierna”.155 Demais disso, o transconstitucionalismo não se limitaria somente a dimensão de interações recíprocas entre as diversas ordens jurídicas e suas respectivas Cortes, mas também na ideia de pertencimento “ao mesmo sistema funcional da sociedade mundial”.156

Igualmente, cabe elucidar a menção de Neves acerca das chamadas “pontes de transição”, que sãos trazidas à baila quando as soluções apresentadas por distintas ordens jurídicas são colidentes. Para o autor, o entrelaçamento entre as ordens não é permanente ou estático, invocando construções e reconstruções que visem um aprendizado recíproco. Portanto, não deve se pensar na sobreposição de uma ordem sobre a outra, ou da eliminação de alguma solução invocada por determinada ordem, mas sim na construção de “pontes de transição” que conectem cada solução apresentada, revelando um entrelaçamento dinâmico e simultâneo.157

O transconstitucionalismo, portanto, centra-se no pressuposto de que os problemas de Direitos Humanos ou de Direitos Fundamentais desafiam uma solução que não pode ser fornecida unilateralmente por um determinado Estado, em razão da sua própria natureza complexa, que, para ser melhor resolvida, necessita da conversação constitucional entre

153 _{NEVES, Marcelo. Não solucionando problemas constitucionais: transconstitucionalismo além de colisões.}

Lua Nova (online), 2014, n. 93, p. 201-232. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0102-

64452014000300008&script=sci_abstract&tlng=pt. Acesso em: 26 set. 2019. p. 206-207.

154 _{NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: editora WFM Fontes, 2009. p. 118-119.} 155 _{Ibidem, p. 122.}

156 _{Ibidem, p. 125.} 157 _{Ibidem, p. 128-129.}

diversas ordens, sob pena de serem alcançadas respostas notadamente rasas ou precárias, que não privilegiem o verdadeiro sentido de uma comunidade internacional. No mais, Neves não pretende diminuir a importância do Direito Estatal, reconhecendo que, em certos casos, problemas intraestatais são adequadamente resolvidos em âmbito doméstico. Contudo, frisa que a transterritorialização dos Direitos Humanos e do Direito Constitucional invoca a necessidade de uma teoria e dogmática pertinente, que se apresenta como o transconstitucionalismo.158

Versando especificamente sobre o transconstitucionalismo entre Direito Internacional Público e Direito Estatal, Neves fala sobre a existência de um Direito Constitucional que se internacionaliza e de um Direito Internacional que se constitucionaliza. Busca-se, por sua vez, uma certa superação das concepções monistas e dualistas, para que assim se alcance a ideia de que “o transconstitucionalismo específico entre ordem internacional e ordem estatal apresenta- se na forma de uma constituição em que se engatam a responsabilidade do Estado perante o seu contexto social interno e sua responsabilidade interestatal”.159

Nesse ínterim, o mesmo autor menciona que a despeito da continuidade de problemas atinentes a certos unilateralismos dos Estados, há que se falar em experiências bem sucedidas em relação a conversação constitucional entre ordens estatais e tribunais internacionais160.Cita- se, primeiramente, o caso da interação entre o Tribunal Europeu de Direitos Humanos – intérprete da Convenção Europeia de Direitos Humanos (CEDH) – e as respectivas Cortes constitucionais dos países europeus.

No caso da Alemanha, o Tribunal Constitucional Federal Alemão não se vincula aos posicionamentos do TEDH, mas isso não quer dizer que as disposições do tribunal são ignoradas, apenas que assumem uma função complementar. Em outra face, do mesmo modo o Direito Constitucional alemão não se limita ao que está posto na CEDH, buscando-se adotar o entendimento que menos restrinja os direitos fundamentais e os direitos humanos, seja esse encampado pela CEDH ou pelas normas constitucionais, em uma perspectiva de diálogo.161

Diferentemente da Alemanha, a Áustria considera que as normativas da CEDH fazem parte do Direito Constitucional do país, havendo que se falar em uma aplicação imediata dos artigos da convenção ao Direito Interno. Contudo, a Áustria possui um posicionamento menos aberto quando se trata da possibilidade da CEDH interpretar as normas constitucionais, por entender que essa situação desvirtuaria o sentido conferido às normas pelo legislador

158 _{NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: editora WFM Fontes, 2009. p. 131.} 159 _{Ibidem, p. 135.}

160 _{Ibidem, p.137.} 161 _{Ibidem, p. 139.}

constituinte. Logo, para Neves, a pluralidade de constitucionalismos da região europeia faz com que o TEDH precise adotar uma posição flexível quanto às suas decisões, para melhor compreender as interações constitucionais. Do mesmo modo, verifica-se que o TEDH se permite influenciar por um posicionamento de maior proteção aos direitos humanos, admitindo ações que anteriormente haviam sido rejeitadas.162

Como exemplo desse fenômeno, tem-se o caso Goodwin vs. United Kingdom, em que o TEDH superou o seu próprio entendimento (de que cabia aos Estados decidir sobre a classificação de gênero dos transsexuais), passando a adotar uma nova concepção, no sentido de que o Reino Unido, ao não considerar a mudança de sexo desse grupo de pessoas, estaria violando a CEDH.163 Além dos exemplos da Europa, o Sistema Interamericano de Direitos Humanos (SIDH) também fornece exemplos ricos de conversação constitucional entre cortes locais e a Corte IDH.

No Brasil, um caso emblemático de relação transversal entre ordens diz respeito à questão da prisão civil do depositário infiel. Isso porque, a Constituição Federal de 1988 admite essa modalidade de encarceramento em seu artigo 5º, inciso LXVII164, em descompasso com o artigo 7º da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH)165 que expressamente o proíbe. Ocorre que, em 03 de dezembro de 2008166, após intenso debate sobre essa colisão, o STF decidiu que os tratados internacionais de Direitos Humanos que não forem aprovados pelo regramento disciplinado no artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal (como é o caso da CADH), teriam status de norma supralegal. Ou seja, não seriam equivalentes a uma emenda constitucional, mas, estariam acima das normas infraconstitucionais.167

Considerando que a Constituição Federal apenas admitiu a prisão civil do depositário infiel, sem, contudo, discipliná-la, caberia ao Código Civil essa tarefa. Mas, estando o artigo 7º da CADH acima do Código Civil, tem-se que qualquer disposição contida no Código Civil no sentido do encarceramento seria inválida. Logo, caso o STF não houvesse decidido pela supralegalidade da CADH, o Estado brasileiro se depararia com um impasse insuperável entre a legislação nacional e a referida convenção. Portanto, na leitura de Neves, “parece ter sido

162 _{NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: editora WFM Fontes, 2009. p. 140-141.} 163 _{Ibidem, p. 143.}

164 _{“Artigo 5º, LXVII. não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário} e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.

165 _{“Art. 7.7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade} judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”.

166 _{RE 466.343/SP, RE 349.703/RS e HC 87.585/TO.}

colocado no primeiro plano o esforço com vista à formação de uma racionalidade transversal, que se mostre suportável para ambas as ordens jurídicas envolvidas”.168

Ainda no âmbito interamericano, é interessante fazer referência ao caso Yatama vs. Nicarágua, em que a Corte IDH condenou o Estado a efetuar o pagamento de indenizações de cunho material e imaterial aos membros de uma comunidade indígena filiados ao partido Yatama, visto que o Conselho Supremo Eleitoral da Nicarágua proibiu a candidatura desse grupo nas eleições municipais. Por esse motivo, a Nicarágua foi instada a reformar sua legislação eleitoral, adequando-a às disposições da CADH, em uma leitura de ampliação de direitos fundamentais. O que se percebe, portanto, é a forte conversação entre uma matéria constitucional (cidadania ativa), sendo interpretada por uma corte supranacional.169

Nesse contexto de internacionalização do Direito Constitucional dentro do SIDH, a teorização de Manuel Góngora-Mera também contribui de forma significativa para a ampliação das possibilidades de diálogo entre as cortes nacionais e a Corte IDH. Dessa forma, o jurista colombiano propõe o chamado modelo co-evolutivo de interação entre os tribunais, o qual se afasta de modelos unidirecionais que atribuam a Corte IDH ou as cortes nacionais um papel isolado de protagonistas, em busca de um modelo multidirecional.

Na visão do autor, o modelo co-evolutivo não pode ser pautado por uma recepção acrítica da jurisprudência da Corte IDH pelas cortes nacionais, nem, tampouco, pressupõe um fechamento completo aos entendimentos encampados pela Corte IDH por parte das cortes nacionais.

Em verdade, o que se propõe é uma evolução conjunta – por isso a denominação de modelo co-evolutivo – no sentido de que a Corte IDH e as cortes nacionais irão se influenciar mutuamente, em vista da inserção desses tribunais em um sistema global multinível e, desse produto de interações, nascerão entendimentos que se influenciam e se reforçam, criando um sólido produto pautado a partir do fluxo de ideias constitucionais.170

Assim, torna-se possível falar em interações horizontais, interações verticais e interações mistas. A primeira seria referente aos diálogos entre cortes nacionais, ao passo que a segunda diria respeito a conversações entre cortes nacionais e a Corte IDH e, por fim, o

168 _{NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: editora WFM Fontes, 2009. p. 145-146.} 169 _{Ibidem, p. 146-147.}

170 _{GÓNGORA-MERA, Manuel Eduardo. Interacciones y convergencias entre la Corte Interamericana de} Derechos Humanos y los tribunales constitucionales nacionales: un enfoque coevolutivo. In: BOGDANDY, Armin von; PIOVESAN, Flávia; MORALES ANTONIAZZI, Mariela. (Org.). Estudos avançados de direitos

modelo misto seria fruto das interações “ente um tribunal constitucional e a Corte IDH e, depois, entre este e outros tribunais constitucionais”.171

Em verdade, a prevalência de interpretação das normas deve ser pautada não em razão da natureza da corte – a partir de uma perspectiva hierárquica – mas sim pelo princípio pro-

homine. Ou seja, deve ser privilegiado o produto de interações que encontre a solução mais

favorável aos direitos fundamentais e aos direitos humanos, ocorrendo a mínima restrição possível dessas garantias de direitos.172

Demais disso, Manuel Góngora-Mera adverte que existe uma crucial diferença entre interação e citação. É dizer que, a interação entre as cortes pressupõe um sentimento de pertencimento a uma comunidade internacional, entendendo-se que a busca de uma solução para a preservação de direitos humanos pode ser melhor encontrada a partir de influências recíprocas dos diversos atores do SIDH. 173

Esse entendimento, inclusive, encontra-se em perfeita consonância com o transconstitucionalismo de Marcelo Neves, o qual se pauta justamente pela ideia que os problemas de direitos humanos hodiernos desafiam a contribuição de diversas ordens jurídicas. Diferentemente da interação, a citação guardaria respeito a mera menção de um precedente internacional em uma perspectiva de monólogo.

Esclarecido esses aspectos, torna-se possível adentrar na parte mais substancial do modelo co-evolutivo de Manuel Góngora-Mera, referente aos três modelos de relacionamentos entre as Cortes, quais sejam: i) modelo unidirecional em favor das cortes nacionais; ii) modelo unidirecional em favor das cortes regionais e iii) modelo multidirecional interdependente. 174

No que tange ao primeiro modelo, existiria uma situação de pouca abertura aos entendimentos declarados pela Corte IDH, culminando na ausência de conversação entre cortes nacionais e a corte regional, o que certamente poderia ocasionar a ocorrência de conflitos insuperáveis.175

Já o segundo modelo se caracterizaria por um abertura extensa à jurisprudência da Corte IDH, de forma a não existir uma espécie de filtro quanto a aplicação dos entendimentos desse tribunal as disposições de Direito interno, resultando em uma recepção acrítica do 171 _{GÓNGORA-MERA, Manuel Eduardo. Interacciones y convergencias entre la Corte Interamericana de} Derechos Humanos y los tribunales constitucionales nacionales: un enfoque coevolutivo. In: BOGDANDY, Armin von; PIOVESAN, Flávia; MORALES ANTONIAZZI, Mariela. (Org.). Estudos avançados de direitos

humanos. Página sem numeração.

172 _Ibidem. 173 _Ibidem. 174 _Ibidem. 175 _Ibidem.

conteúdo decisório, que eventualmente não privilegiaria uma interpretação mais favorável aos direitos humanos.176

Por fim, o modelo a ser encorajado, chamado de multidirecional, como já bastante antecipado acima, se pautaria pela influência recíproca e construtiva entre as mais diversas cortes, tanto as nacionais como a corte regional, a fim de que seja possível alcançar a solução que mais privilegie os Direitos Humanos.177

Figura 4 - Tabela dos modelos de relacionamento entre Cortes de Manuel Góngora-Mera.

Fonte: LIVRO ESTUDOS AVANÇADOS DE DIREITOS HUMANOS.

Em vista de todas as teorizações aqui elucidadas, torna-se possível refletir sobre qual seria uma possível solução intermediária a ser adotada pelo STF quanto à colisão de entendimentos entre o tribunal e a Corte IDH sobre a Lei da Anistia de 1979.

Afinal, é certo que completados 40 anos da promulgação da referida legislação em 2019, continua a não existir nenhum julgamento dos agentes estatais que praticaram violações de direitos humanos na Ditadura Militar, estando a normativa em pleno vigor e sendo considerada compatível com a Constituição Federal de 1988, o que representa uma manifesta desconsideração do posicionamento adotado pela jurisprudência regional da Corte IDH no ano de 2010.

Com efeito, uma ideia de conversação entre as cortes a partir da perspectiva de se buscar uma mútua influência entre o entendimento nacional e regional não implica necessariamente na derrogação de um pensamento em detrimento do outro. Afinal, como se viu, o objetivo precípuo do diálogo entre cortes nacionais e internacionais deve ser a busca por

176 _{GÓNGORA-MERA, Manuel Eduardo. Interacciones y convergencias entre la Corte Interamericana de} Derechos Humanos y los tribunales constitucionales nacionales: un enfoque coevolutivo. In: BOGDANDY, Armin von; PIOVESAN, Flávia; MORALES ANTONIAZZI, Mariela. (Org.). Estudos avançados de direitos

humanos. Página sem numeração.

uma solução que privilegie a expansão dos direitos humanos e dos direitos fundamentais, sem precisar falar-se em hierarquia ou em monismo/dualismo.

Para tanto, uma ideia razoável parece ser a do STF manter o seu posicionamento de que a Lei da Anistia – mesmo sendo bilateral – é constitucional, em vista do processo transicional adotado pelo país ter sido pautado pelo escopo da reconciliação nacional, privilegiando-se apenas o resgate da memória e da verdade. 178

Mas, em contrapartida, mesmo em a lei sendo constitucional, o Brasil haveria de efetuar a devida persecução penal dos agentes estatais, pois, a Corte IDH assim determinou e, sendo ela a intérprete da CADH, o Brasil deve lembrar que se obrigou internacionalmente perante esse diploma. Como o processamento dos militares ampliaria os direitos das vítimas da dituadura (direito à proteção judicial e garantia judicial), trataria-se de uma interpretação pró-

homine.179

178 _{GALINDO, Bruno. Transnational Justice in Brazil and the jurisprudence of the inter-american court of}

human rights: a difficult dialogue with the Brazilian judiciary. Disponível em:

http://www.scielo.br/pdf/seq/n79/2177-7055-seq-79-27.pdf. Acesso em: 11 set. 2019. p. 39. 179 _Ibidem.

4 A NECESSÁRIA REVISÃO DA LEI DA ANISTIA: DÍVIDA HISTÓRICA E