82 BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/eadcnj/pluginfile.php/136607/mod_resource/content/2/BARROSO%2C%20Lu%C3%AD s%20Roberto.%20Judicializa%C3%A7%C3%A3o%2C%20ativismo%20judicial%20e%20legitimidade%20democr% C3%A1tica%20%281%29.pdf> Acesso em: 10 nov. 2017. p. 3.
83 Idid.
84 Nesse sentido ver: SILVA, Rodrigo Monteiro da. Ativismo judicial e controle de políticas públicas. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, Centro Universitário de Brasília, v. 7, n. 1, 2017. Disponível em: <
Depois de sair de um regime com a marca da concentração de poder no Executivo, com
o intuito de consolidar a Democracia brasileira, a Constituição Federal de 198885 inseriu em seu
texto, art. 2º, o preceito de que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. ” Desta feita, definiu-se a separação dos poderes entre Legislativo, Executivo e Judiciário.
De acordo com os ensinamentos de Odete Medaur, a separação dos poderes representa um dos pressupostos da existência do direito administrativo, de outra forma, a Administração não teria sua atuação disciplinada por um ramo específico do direito. Originalmente, a separação dos poderes previa a elaboração de leis gerais e impessoais pelo Legislativo, e execução dessas pelo Poder Executivo, e o controle da obediência a essas leis e dos direitos
individuais pelo Poder Judiciário.86
Comentando sobre a tripartição de poderes, Celso Antônio Bandeira de Mello entende que essa composição foi assim desenvolvida com o intuito de evitar a concentração de poderes, preservando a liberdade dos indivíduos contra os abusos dos governantes. Ressaltando que comumente o Executivo, o Legislativo e o Judiciário exercem suas funções típicas e normais, quais sejam, administrando, legislando e julgando, respectivamente, mas de forma menos usual
exercem funções atinentes aos outros órgãos de poder.87
O autor explica, ainda, que o critério mais adequado para identificar as funções do Estado é aquele preso às características estabelecidas pelo próprio Direito. Nessa linha, a função legislativa é a função exercida pelo Estado a partir das normas gerais, fundadas diretamente na Constituição. A função jurisdicional é a função que somente o Estado exerce de decidir controvérsias com força de coisa julgada. Por último, a função administrativa, que o Estado ou quem o represente exerce dentro de uma estrutura e hierarquia, desempenhada conforme mandamentos infralegais, ou, excepcionalmente infraconstitucionais, sujeita sempre ao
controle de legalidade pelo Poder Judiciário.88
Sobre o tema, Jorge Cruz de Carvalho explica que embora a Constituição faça menção ao termo “Poderes”, na verdade, o Poder é uno e indivisível, o que acontece é apenas a divisão de seu exercício entre as três funções estatais, designado a órgãos especializados capazes de assegurar a existência do próprio Estado. E, ainda que independentes, interagem entre si, por
85 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.> Acesso em: 15 set. 2017.
86 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 16 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.
37.
87 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p.
31-34.
isso diz-se que são harmônicos entre si, o que não poderia ser diferente, uma vez que a chave para esse sistema está nas limitações recíprocas, o que é traduzido pela expressão “freios e
contrapesos”. 89
Nesse contexto, importante ressaltar que em relação à função jurisdicional, o constituinte a deixou única e exclusivamente para o Poder Judiciário. A jurisdição tem o objetivo jurídico de atuação do direito, decidindo em um conflito qual das partes tem razão,
decisões nas quais a imutabilidade da coisa julgada é típica.90 Assim, é assegurada a proteção
Judiciária com o intuito de garantir os direitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico e contra ameaças a lesão desses direitos.
Desta feita, os litígios nos quais a Administração Pública figura como parte devem ser
julgados por juízes e tribunais comuns, como bem afirma Odete Medauar,91 o que configura o
sistema de jurisdição una. Sobre o assunto, a Constituição Federal tratou da unidade de jurisdição, quando estabeleceu em seu art. 5º, XXXV, a proibição da lei excluir de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Estabelecendo, assim, que o indivíduo
prejudicado em qualquer hipótese pode procurar as vias judiciais.92
Maria Sylvia ensina que o direito brasileiro ao adotar o sistema de jurisdição una entregou ao Poder Judiciário o monopólio da função jurisdicional. Assim, apreciar, com força de coisa julgada, a lesão ou ameaça de lesão aos direitos coletivos ou individuais ficou por conta do judiciário, afastando, dessa maneira, um sistema de dualidade de jurisdição no qual em paralelo a ação desse poder existem órgãos do contencioso administrativo exercendo também
função jurisdicional quando a Administração Pública é parte interessada. 93
Portanto, todos os atos administrativos, de acordo com sistema jurídico adotado no Brasil, são passíveis de revisão judicial sempre que representem lesão ou ameaça de lesão a um direito previsto no ordenamento. Esse controle é primordial no estado democrático de direito, já que seria em vão a existência de princípios de regras norteadores da atuação administrativa,
89 CARVALHO, Jorge Cruz de. Controle jurisdicional e discricionariedade administrativa. Revista Direito e Liberdade, Mossoró, Escola de Magistratura do Rio Grande do Norte, v.1, n. 1, jul./dez., 2005. Disponível em:
<http://www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas/index.php/revista_direito_e_liberdade/article/viewFile/224/254> Acesso em: 15 set. 2017. p. 249.
90 Nesse sentido ver: MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 16 ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012. p. 54.
91 Ibid. p. 430.
92 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.> Acesso em: 15 set. 2017.
se não fossem apresentados mecanismos a sociedade para corrigir eventuais desvios ou
abusos.94
Feitas essas considerações acerca do embasamento e necessidade do controle jurisdicional para manutenção do estado democrático de direito, passa-se a análise do controle exercido pelo Poder Judiciário especificamente no que concerne à discricionariedade administrativa e como acontece esse controle hoje.
3.2 O CONTROLE DO PODER JUDICIÁRIO SOBRE A DISCRICIONARIEDADE