Em continuidade, haja vista as concepções de conduta humana e dano, cumpre ressaltar o vínculo entre ambas, o chamado nexo de causalidade. Isto quer dizer que o dano deve ter sido causado pela conduta do agente, ou seja, deve haver uma relação de causa e efeito. Nas palavras de Sergio Cavalieri Filho:
Não basta, portanto, que o agente tenha praticado uma conduta ilícita; tampouco que a vítima tenha sofrido um dano. É preciso que esse dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito. Em síntese, é necessário que o ato ilícito seja a causa do dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado desse ato, sem que a responsabilidade não correrá a cargo do autor material do fato35.
O nexo de causalidade é pressuposto indispensável para a responsabilidade civil, haja vista que sem este, jamais poderá ser atribuído o dever de reparação a alguém. Veja-se, pode existir conduta humana e pode existir dano, mas sem que estejam vinculados, não poderá ser atribuído ao agente atuante o dever de indenizar. Nesta senda, deverá ser demonstrado cabalmente que a ação ou omissão do agente foi critério imperioso na consumação do dano.
A este respeito, estas são as palavras de Daniel Amaral Carnaúba:
Um fato é um antecedente necessário (ou uma condição necessária) a um resultado toda vez que a existência desse resultado pressupõe a existência daquele fato. O antecedente necessário é uma noção capital à teoria jurídico- causal – e mesmo para a teoria causal em geral – por uma razão intuitiva: ele encarna a relação de dependência, que constitui o núcleo do raciocínio causal. Para que A seja a causa de B, é preciso, antes de tudo, que esse último tenha uma relação de dependência em relação ao primeiro36.
Em relação a verificação do nexo de causalidade à atividade médica, patente que este é de difícil avaliação, em virtude das próprias particularidades da atividade médica e da vida em si. Afinal, entre a vida e a morte há questões que os homens ainda não possuem conhecimento ou ingerência. Sobre isto, faz a seguinte nota Miguel Kfouri Neto:
Deve-se evidenciar, também, o vínculo causal, que liga o dano à conduta do agente. Nem sempre, porém, nos domínios da responsabilidade médica – e a asserção provém do exame de inúmeros casos concretos – o reconhecimento do nexo de causalidade é tarefa fácil. Os médicos dizem que não há doenças, há doentes – porquanto dois pacientes, acometidos do mesmo mal e tratados de modo idêntico, podem apresentar reações absolutamente distintas à terapia: num caso, a cura; noutro, o agravamento da enfermidade e, até, a morte37.
Desta feita, cumpre ao examinador extrair do conjunto probatório o liame essencial entre a conduta do profissional e o dano ocasionado no caso concreto, averiguando se independente da ação do médico o resultado se daria ou se o médico deveria ter agido de outro modo a fim de evitar a ocorrência.
Em que pese, a princípio, o nexo de causalidade parecer ser de fácil percepção, nota-se que na seara médica tal veredito é inverídico. Principalmente, quando se trata de um evento decorrente de causalidade múltipla, algo recorrente no exercício da medicina, visto existir as adversidades intrínsecas ao paciente, conjuntamente com a recorrente intervenção dos profissionais a que o enfermo está submetido, o que muda as variáveis da moléstia, sem afastar ainda a estrutura do nosocômio em que está internado, que determinará os instrumentos possíveis aos seus cuidados.
Diante de circunstâncias que possuem diversos fatores envolvidos, como na seara médica, a doutrina estabeleceu algumas teorias para a devida adequação dos fatores
36 CARNAÚBA, Daniel Amaral. Coleção Rubens Limongi - Responsabilidade Civil Pela Perda de Uma Chance
- Vol. 13. Método, 06/2013.
37 NETO, Kfouri Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 4ª Ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2001,
judicialmente relevantes para estabelecer o nexo causal, dentre as quais podemos destacar duas de maior expressão e relevância para o tema ora estudado.
A primeira delas corresponde à chamada teoria da causalidade adequada, a qual propõe que todas as causas necessárias e com mais propensão a causar o dano devem ser consideradas. Dentre todas as causas que podem ter induzido o resultado, apenas as mais determinantes e pertinentes serão apreciadas. Rui Stoco assinala que “nem todas as condições serão consideradas causas, mas tão somente aquela que for a mais apropriada a produzir o resultado, ou seja, aquela que, de acordo com a experiência comum, for a mais idônea à realização do evento danoso”38.
Por sua vez, a teoria dos danos diretos e imediatos pressupõe que apenas as causas diretas são consideradas para imputação de responsabilidade. Esta seria a teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, sob o argumento do disposto no artigo 40339 do Código
Civil, cujo teor aponta que as perdas e danos somente incluiriam os danos emergentes e cessantes por efeito direto e imediato.
Segundo esta teoria, apenas uma causa pode ser a responsável direta e imediata pelo dano, sem a qual ele não ocorreria. Nesta concepção, independeria se causas indiretas ou remotas pudessem ter relação com o evento produzido, considerando apenas a mais próxima. Entretanto, ao esmiuçar estes dizeres, Sergio Cavalieri Filho conclui que:
A expressão legal ‘efeito direito e imediato’ indica liame de necessidade e não de simples proximidade; não se refere à causa cronologicamente mais ligada ao evento, temporalmente mais próxima, mas sim àquela que foi a mais direta, a mais determinante segundo o curso natural e ordinário das coisas40.
Em vista disto, a respectiva teoria não intenta limitar a responsabilidade apenas ao fato anteriormente ligado ao evento danoso, mas àquela determinantemente mais próxima. Do mesmo modo, impõe o impedimento de liame de causalidade se outra causa superveniente interrompa os efeitos da anterior e, por si só, produza o resultado danoso.
Dentre estas duas teorias acerca do nexo de causalidade, restará demonstrado adiante que aquela que mais se adapta a teoria da perda de uma chance é a teoria da causalidade adequada, visto mais propensa a aceitar o concurso de causas e a qualifica-los na produção do resultado ou, mais precisamente, na impossibilidade de obtenção do resultado esperado.
38 STOCO, Rui Tratado de responsabilidade civil. 7ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2007. p. 151.
39 Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos
efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
Assim, imperioso, pois, ao julgador averiguar quais as concausas que levaram ao resultado lesivo, a priori a morte ou a lesão irreparável ao paciente, e se a atuação do médico influiu determinantemente neste resultado, seja em sua obtenção direta, seja para impedir o respectivo desenlace.