Epidémiologie et risques

Da articulação entre a prática jurisprudencial e as normas dos Tratados resulta que são dois os domínios de aplicação do princípio da proporcionalidade no figurino europeu: (i) atos das instituições da União; (ii) atos das autoridades dos Estados- membros. Em nenhum desses domínios pode afirmar-se que o princípio tenha apenas a função unilateral de proteção da autonomia ou das competências estatais365. Mesmo quando funciona como norma de ação e de controlo dos atos das instituições da União, o princípio da proporcionalidade continua a mostrar-se mais apropriado para proteger posições jurídicas subjetivas individuais do que a soberania legislativa dos Estados-membros366.

2.3.1. Atos das instituições da União

O Tratado de Maastricht, os Tratados subsequentes e, finalmente, o artigo 5.º, n.º 4, do Tratado de Lisboa, consolidaram e enriqueceram a aplicação do princípio da

363 De um modo geral, parece poder afirmar-se que o princípio da proporcionalidade desempenha um papel mais relevante como modulador do exercício das competências do que o princípio da subsidiariedade: assim, Martinez, El reparto de competencias ..., p. 144; Vilhena, O Princípio da Subsidiariedade..., p. 149 (salientando, todavia, a inter-relação entre os dois princípios e defendendo que a violação do princípio da subsidiariedade implica ipso facto a violação da proporcionalidade). 364 K. Lenaerts / P. van Ypersele, «Le principe de subsidiarité et son contexte: étude de l'article 3 B du Traité CE», in Cahiers de Droit Européen, vol. 30 (1994), § 100; Tridimas, «Proportionality in Community Law...», p. 81.

365 Ao invés do que parecem defender Sobreira, O Juiz Comunitário..., pp. 23, 28, passim, e Vilhena, O Princípio da Subsidiariedade..., p. 152.

proporcionalidade aos atos das instituições da União367, particularmente aos atos do legislador. O princípio deve ser observado por todos os atos legislativos, sejam emitidos ao abrigo de competências concorrentes ou no âmbito de competências exclusivas368. A circunstância de o dispositivo convencional não limitar a aplicação do princípio a atos que interfiram nas liberdades fundamentais, induz a que desempenhe uma função de regulação das relações verticais de competências entre as instituições da União e os Estados-membros369. Por outro lado, estão sujeitos ao princípio não apenas o conteúdo mas também a forma de que se reveste a ação comunitária. Por isso, se o fim puder ser atingido através de uma diretiva não deve ser adotada a forma de regulamento, se for juridicamente viável370.

Desse modo, configuram-se duas situações de colisão abrangidas: a colisão entre os fins da União e direitos e interesses dos particulares; a colisão entre fins a cargo da União e fins nacionais legitimamente prosseguidos pelos Estados-membros371. A regulação da primeira classe de colisões é complementada pelo artigo 52.o_{, n.º 1,} da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, anexa ao Tratado de Lisboa, na medida em que estatui que “qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberdades reconhecidos pela presente Carta deve ser prevista por lei e respeitar o conteúdo essencial desses direitos e liberdades. Na observância do princípio da

367 Tridimas, «Proportionality in Community Law...», p. 80. Diferentemente, Nogueira, Direito Fiscal..., p. 156, expressa o receio de que as formulações convencionais constituam um retrocesso em relação ao desenvolvimento jurisprudencial anterior.

368 Tridimas, «Proportionality in Community Law...», p. 81; Sobreira, O Juiz Comunitário..., p. 25; Vilhena, O Princípio da Subsidiariedade..., p. 149; Martinez, El reparto de competencias..., p. 143; Ana Maria Guerra Martins, Manual..., p. 287.

369 Michel, Recherches sur les compétences..., pp. 492, 498. Trata-se de uma nova função vertical, que acresce a outra previamente existente respeitante à obrigação de os Estados membros respeitarem o princípio no exercício das suas competências ou da execução dos regulamentos comunitários; Sullivan / Frase, Proportionality Principles…, p. 35, partindo da aplicação no contexto da União Europeia, assinalam a importância do princípio em ambientes de distribuição de competências por diferentes níveis de governo, como modo de proteção da esfera de ação de cada um dos níveis.

370 V. Jans, «Proportionality Revisited», pp. 242-243; Michel, Recherches sur les compétences..., p. 501; Sobreira, O Juiz Comunitário..., p. 27. Apesar de o n.º 6 do Protocolo relativo à aplicação dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade anexo ao Tratado de Amsterdão não ter transitado para o correspondente protocolo anexo ao Tratado de Lisboa, a posição do texto tem suficiente arrimo no artigo 296.º do TFUE: "(...)quando os Tratados não determinem o tipo de acto a adoptar, as instituições escolhê-lo-ão caso a caso, no respeito dos processos aplicáveis e do princípio da proporcionalidade."

371 Ana Maria Guerra Martins, Manual..., p. 286, alude àquilo que seria uma terceira categoria: a colisão entre os diferentes fins legítimos (objetivos dos Tratados) que a União deve prosseguir.

proporcionalidade, essas restrições só podem ser introduzidas se forem necessárias e corresponderem efectivamente a objectivos de interesse geral reconhecidos pela União, ou à necessidade de protecção dos direitos e liberdades de terceiros”372. Mesmo que se admita que o princípio da proporcionalidade adquiriu uma tonalidade própria nos demais domínios de aplicação, nada justifica que nesta vertente, especificamente direcionada à garantia de direitos e liberdades, ele não assuma uma configuração semelhante àquela que tem na maioria das ordens jurídicas nacionais.

Como veremos no momento próprio, no direito interno discute-se qual o âmbito de aplicação da proibição do excesso ou proporcionalidade clássica. Uma das conceções defendidas admite que o princípio possa ser aplicado nas questões da organização do Estado (Staatsorganisationsrechts). Isso é controvertido (e em alguns casos negado, como já sucedeu com o BVerfG)373. No contexto do Direito europeu é aceite. O princípio da proporcionalidade funciona hoje também como garantia - complementando o princípio da subsidiariedade - dos interesses dos Estados face ao legislador comunitário374. No exercício do poder legislativo, as instituições devem considerar também os interesses nacionais para definir a justa medida das suas intervenções375.

O quadro constitucional europeu força o legislador comunitário a tornar

transparente a operação de aplicação do princípio no curso do procedimento

legislativo. O artigo 5.º do Protocolo relativo à aplicação dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade, anexo ao Tratado de Lisboa, obriga376 à fundamentação dos projetos de atos legislativos relativamente aos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade, bem como a inclusão de uma ficha com elementos circunstanciados que permitam apreciar a observância desses princípios e as implicações para a regulamentação a aplicar pelos Estados-Membros. Qualquer

372 V., por todos, Martin Borowski, «Limiting clauses: on the continental European tradition of special limiting clauses and the general limiting clause of artigo 52(1) Charter of Fundamental Rights of the European Union», in Legisprudence, Vol. 1, n.º 2 (2007), pp. 199 ss.

373 Infra, capítulo 12.

374 Conforme o artigo 5.º, n.º 1, do Tratado de Lisboa, "o exercício das competências da União rege- se pelos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade".

375 Michel, Recherches sur les compétences..., p. 500.

376 Trata-se de uma obrigação e não de uma mera faculdade, como parece entender Del Pozo, «La Delimitación y el Ejercicio...», p. 105.

encargo, de natureza financeira ou administrativa, que incumba à União, aos governos nacionais, às autoridades regionais ou locais, aos agentes económicos e aos cidadãos, deve ser o menos elevado possível e deve ser proporcional ao objetivo a atingir.

Deste quadro normativo decorre um apreciável progresso em relação ao que sucede com a generalidade dos legisladores nacionais sujeitos ao princípio da proporcionalidade em sentido moderno. Os processos legislativos nacionais, designadamente o português, não atribuem ao princípio qualquer relevo específico, nem dão visibilidade à sua metódica aplicativa. O raciocínio prático desenvolvido pelo legislador tem de se moldar à proporcionalidade, mas o iter que aquele segue não é formalizado. Por isso, as tentativas de reconstrução desse raciocínio correm sempre o risco de ser pouco mais do que conjeturais. No caso europeu, deu-se um passo significativo. Todo o raciocínio em torno do cumprimento do princípio deve ser transparente e suscetível de escrutínio377.

2.3.2. Atos dos Estados-membros

A propósito da incidência do princípio da proporcionalidade sobre os atos do legislador dos Estados-membros, poderia duvidar-se da mais valia do dispositivo do artigo 5.º, n.º 4, do TUE, uma vez que não os abrange378. Todavia, artigo 5.º, n.º 4, não prejudica outras aplicações do princípio da proporcionalidade como princípio geral de direito da União379. Quanto a esse vetor continua a valer a orientação jurisprudencialmente traçada, sem qualquer restrição. Outra coisa constituiria um inexplicável retrocesso.

Ao longo de várias décadas, a mais significativa produção jurisprudencial sobre a aplicação do princípio da proporcionalidade versou casos em que atos internos de autoridades dos Estados-membros, particularmente atos legislativos e

377 Para o reforço da transparência pode também contribuir o relatório que a Comissão apresenta anualmente sobre a aplicação do artigo 5.º do Tratado da União Europeia, conforme estatuído no artigo 9.º do Protocolo citado.

378 Nogueira, Direito Fiscal..., p. 155.

379 Assim, Martinez, El reparto de competencias..., p. 140; Michel, Recherches sur les compétences..., p. 494.

administrativos, afetavam, em nome de interesses gerais admitidos pelo direito comunitário, direitos ou liberdades individuais inerentes ao mercado interno. Estavam em causa, designadamente, a organização dos mercados agrícolas380, a livre circulação de mercadorias381, o comércio externo382, a livre circulação de pessoas383, a liberdade de serviços e de estabelecimento384 ou a concorrência385. Ora, em todos esse domínios paira uma ambiguidade: todos eles envolvem liberdades fundamentais de indivíduos e empresas, mas constituem também pilares da integração europeia, designadamente da construção do mercado interno. Por isso, a proporcionalidade funciona simultaneamente como instrumento de proteção daquelas liberdades (e, incidentalmente, também de outros direitos386) e como garantidora de princípios objetivos estruturantes da União, perante atuações do legislador nacional. A distinção entre estas magnitudes é, por norma, difícil ou artificial, pelo que, não raras vezes, aparecem confundidas387.

380 Schwarze, Droit Administratif..., pp. 772 ss. 381 Schwarze, Droit Administratif..., pp. 818 ss. 382 Schwarze, Droit Administratif..., pp. 852 ss. 383 Schwarze, Droit Administratif..., pp. 860 ss. 384 Schwarze, Droit Administratif..., pp. 872 ss. 385 Schwarze, Droit Administratif..., pp. 879 ss.

386 A partir do momento em que a ordem constitucional da União reconhece outros direitos, seja por via da incorporação jurisprudencial dos direitos reconhecidos pelas ordens constitucionais dos Estados membros, da adoção (e posterior anexação ao tratado de Lisboa) da Carta dos direitos fundamentais, ou da referência à CEDH, a aplicação do princípio da proporcionalidade pelo TJUE não se limita à proteção das liberdades fundamentais, mas também daqueles outros direitos. Jans, «Proportionality Revisited», p. 246, aludindo ao caso Familiapress (1997), nota que "because the freedom of expression was also an issue in Familiapress, the justification also had to be interpreted in the light of the ECHR (see para. 24). The existence of the ECHR provides the Court with an additional normative legal framework, as a result of which more intense scrutiny of the national legislation becomes less of a problem".

387 Jans, «Proportionality Revisited», p. 243; Sobreira, O Juiz Comunitário..., p. 24. Umas vezes enfatiza-se a dimensão subjetiva outras a dimensão institucional. Neste último caso, v. Tridimas, «Proportionality in Community Law...», p. 66; Ana Maria Guerra Martins, Manual..., p. 285.