2. POLICY, LEGAL, INSTITUTIONAL AND ADMINISTRATIVE FRAMEWORKS
2.3. Environmental Framework Legislations
No plano internacional, praticamente inexiste Estado que não tenha reconhecido ao menos um núcleo de direitos fundamentais nas suas Constituições, ou seja, direitos reconhecidos e positivados na esfera do Direito Constitucional. Os direitos fundamentais passaram por diversas transformações, tanto no tocante ao conteúdo, quanto no que diz respeito à titularidade, eficácia e efetivação.
A densificação do princípio da justiça social encontra-se diretamente correlacionado com a implementação dos direitos fundamentais. O direito do consumidor importa uma categoria de direitos fundamentais que, apesar de todas as dificuldades de realização, é notória, sua consolidação global.152 Perante a vigente Constituição, o princípio
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Cf. Código Civil Alemão muda para incluir a figura do consumidor – renasce o direito civil geral e social?
Revista de Direito do Consumidor, 2001, p. 277.
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A propósito ver Paulo Luiz Netto Lôbo. Condições gerais dos contratos e cláusulas abusivas, 1991, p. 32. 152 Ingo W. Sarlet. A eficácia dos direitos fundamentais. 2001, p. 48.
foi insculpido à condição de princípio fundamental do sistema jurídico constitucional. Seguindo a senda constitucional, o Código de Defesa do Consumidor, igualmente, deu o destaque merecido ao princípio.
Sendo a defesa do consumidor dotada do caráter da fundamentalidade, é por via direta protegida de qualquer proposta de emenda constitucional tendente à sua abolição, conforme se depreende do próprio texto constitucional.153
Dessarte, a ilação pode ser expressa da seguinte maneira: a defesa do consumidor é um direito fundamental com assento constitucional, cuja tutela será aferida através das regras e princípios informativos do sistema normativo. A defesa do consumidor, enquanto direito fundamental, precisa ser entendida para além da relação de consumo stricto sensu, no sentido de tutela do indivíduo/pessoa particular inserido numa posição dentro do mercado, ou seja, do indivíduo enquanto titular de direito à realização dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis a sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade nos moldes da Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. XXII).154
É nesse contexto relacional de consumidor /indivíduo que se pretende identificar os princípios fundamentais dos contratos de consumo. Em outras palavras, pretende-se contribuir com o debate mediante a proposta axiológica de uma novel noção de consumidor, à luz do conceito real da pessoa, sob a perspectiva do macroprincípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
Inserida numa dimensão axiológica, migra-se do conceito legal de consumidor, presenteado pelo Código de Defesa do Consumidor, para a proteção da dignidade da pessoa do consumidor nos moldes estabelecido pela Constituição. Não que o Código tenha se afastado dessa orientação constitucional, mas no sentido de enfatizar a solidificação de um sistema jurídico aberto e plural com a incidência crescente dos princípios fundamentais.
Nada obstante a reconhecida fundamentalidade do direito do consumidor e o dispositivo constitucional, consagrando a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, a
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CF. Art 60 § 4º. “ Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [..] IV – os direitos e garantias individuais”.
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Benedetto Croce et al. Declarações de direitos, 1988, p.51. Ver também Ricardo Lorenzetti. Fundamentos do direito
defesa do consumidor, enquanto política pública, fica à merce da implementação de uma série de ações, pois é destituída de poderes concretos para a sua efetivação.
Nesse sentido, encontramos as ponderações de Carlos Ferreira de Almeida, que embora fazendo referência à realidade da Comunidade Européia e da Lei de Defesa do Consumidor portuguesa são perfeitamente transpostas à realidade brasileira:
Os direitos dos consumidores, não podem ser exercidos contra outras pessoas jurídicas, mas sim com o contributo dos poderes públicos, centrais ou locais.[...]
Constituem na condição de programa que são da atuação do Estado, responsável politicamente através dos seus órgãos pela sua efectiva realização.
Mas, sendo fonte de incumbência para as entidades públicas, não lhes correspondem direitos subjectivos, porque não conferem os poderes suficientes para a sua concretização imediata a favor dos titulares julgados dignos de protecção.
Os direitos dos consumidores, global e sinteticamente considerados, são portanto direitos para com os poderes públicos, para que estes legislem em certo sentido e, sendo órgãos executivos, favoreçam a criação de condições económico-sociais adequadas.155
Apesar da intrínseca relação entre os princípios da dignidade da pessoa humana e da defesa do consumidor, são poucos os julgados que buscam fundamento naquele macroprincípio para nortear as relações jurídicas contratuais de consumo.
Em pesquisa jurisprudencial específica, em um universo de inúmeros julgados, apenas um caso atendeu ao critério desejado, ou seja, à incidência do princípio da dignidade norteando a decisão em relação contratual de consumo. Diante da pertinência, passamos a sua descrição.
4.Caso exemplar: posição e crítica da jurisprudência.
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Cf. Os direitos dos consumidores, 1982, p. 228.
Sobre o tema ver também Fábio Konder Comparato. A proteção ao consumidor na constituição brasileira de 1988.Revista de Direito Mercantil, 1990, p. 69.
TELESP. Telefônica. Abstenção de reajuste de tarifas telefônicas. Nulidade de cláusula contratual.
Prejuízos irreversíveis ao consumidor. Risco do empreendedor. Serviço essencial e impossível de ser descontinuado. Suspensão de aumento de tarifas. Emissão de novas contas. Multa.
AgIn – Voto nº 731 – 1º TACivSP – j. 25.06.99 – Rel. Juiz Luiz Antonio Rizzato Nunes.
O juiz relator iniciou seu raciocínio, utilizando-se dos princípios fundamentais da Lei nº 9.472/ 97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995.156
A título sugestivo, o douto julgador deveria, ainda, ter incluído o art. 5º da supracitada lei, na sua linha de raciocínio como forma de densificar a observância dos princípios constitucionais nas relações econômicas no setor de telecomunicações.157 O relator, embora não se utilizando do supracitado artigo, todavia chegou ao ponto desejado:
Essa norma está em perfeita sintonia com os ditames constitucionais, que primeiramente garantem a intangibilidade da dignidade da pessoa humana, o direito à vida, a igualdade das pessoas estampadas no princípio da isonomia etc. e todos ligados aos princípios gerais da atividade econômica.[...]
É ela, a dignidade, o último arcabouço da guarida dos direitos individuais e o primeiro de todo o sistema constitucional.
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Lei º 9.472/ 97 Art. 2° “O Poder Público tem o dever de:
I - garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas;
II - estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse público em benefício da população brasileira;
III - adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários;
IV - fortalecer o papel regulador do Estado;
V - criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em ambiente competitivo;
VI - criar condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social do País”.
157
Art. 5º “ Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público”.
E este fundamente funciona como princípio maior para a interpretação de todos os direitos e garantias conferidos às pessoas no texto constitucional.158
Dada a pertinência da lei com a Constituição, o relator passou a informar seu raciocínio com base nos princípios constitucionais.
Incursionou, primeiramente, no macroprincípio da dignidade da pessoa humana, seguido pelo princípio da isonomia, pelos princípios gerais da atividade econômica e, por fim, retornou à lei da ANATEL, perquerindo noutros aspectos de cunho mais específico, os quais não serão apreciados. Todo este conjunto normativo tem por fito subsdiar o trabalho hermenêutico no julgamento da demanda.
Após as considerações sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, o relator passou a analisar o princípio da isonomia. O relator parte da premissa que a Constituição deixou estabelecido certo grupo de pessoas e certos indivíduos reconhecidamente hipossuficientes, e neste rol, encontra-se o consumidor.
estas pessoas deveriam ser tratadas pelo intérprete, pelo aplicador e pelo legislador infraconstitucional, de maneira diferenciada, visando à busca de uma igualdade material.159
O relator, dando continuidade à análise principiológica, detém-se nos princípios gerais da atividade econômica. Inicia lembrando a necessária e imprescindível harmonização entre os princípios contemplados pelo artigo 170 da Constituição Federal e, ao mesmo tempo, adequando-os às diretrizes dos princípios informadores da Constituição, em particular com o princípio da dignidade da pessoa humana. Reitera que os princípios não se excluem, mas os demais princípios servem de limites na adequação dos fins. Como exemplo deste limite traz a livre iniciativa, que por sua vez tem uma contrapartida:
O fato da Constituição garantir a livre iniciativa não significa que sendo proprietário, qualquer um pode ir ao mercado de consumo praticar a
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1º TACivSP – Ag.In. j. 25/06/1999. Rel. Juiz Luiz Antonio Rizzato Nunes. 159
iniciativa privada sem qualquer preocupação de ordem ética no sentido de responsabilidade social [...].
O mercado é uma ficção econômica, mas também, é uma realidade concreta.. Ele pertence à sociedade. Não é da propriedade, posse ou uso de ninguém em particular e também não é de nenhum grupo específico. A exist~encia do mercado é confirmada por sua exploração diuturna concreta e histórica. Mas essa exploração não pode ser tal que possa prejudicar o próprio mercado ou a sociedade.
O mercado é composto, como se sabe, não só pelos empreendedores da atividade econômica, mas, também, pelos consumidores. Não existe mercado sem consumidor.
Ao estipular como princípios a livre concorrência e a defesa do consumidor, o legislador constituinte está dizendo que nenhuma exploração poderá atingir os consumidores nos direitos a eles outorgados (que estão regrados na Constituição e também nas normas infraconstitucionais). Está também designado que o empreendedor tem que oferecer o melhor de sua exploração, independentemente de atingir ou não os direiots do consumidor. Ou, em outras palavras, mesmo respeitando os direitos do consumidor, o explorador tem que oferecer mais. A garantia dos direitos do consumidor é o mínimo. A regra constitucional exige mais. E essa ilação decorre do sentido de livre concorrência[...].
O outro aspecto fundamental para o entendimento de direito material do consumidor é o princípio que se extrai da harmonização dos demais princípios do art. 170 na relação com os outros mais relevantes (dignidade da pessoa humana, isonomia, vida sadia, justiça etc.). É o risco da atividade do empreendedor. 160
Após essa percuciente análise dos princípios gerais da atividade econômica, ressaltando-se as devidas imbricações existentes entre os princípios, o relator se debruçou em esclarecer alguns aspectos mais específicos da lei ( que não nos cabe analisar) para finalmente decidir a demanda.
Por fim, entendeu ser caso de concessão de liminar e em conseqüência suspender todo e qualquer aumento praticado pela TELESP, bem como consignar que nenhum
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consumidor está obrigado a pagar qualquer aumento relativo a prestação de serviço. Na hipótese de emissão de contas com novos valores, que estas sejam canceladas de imediato, sob pena de incidência de multa diária pelo descumprimento dessa decisão.
Todo o trabalho hermenêutico realizado pelo relator foi baseado nos princípios. Inegavelmente, uma decisão fundada em princípios é um caminho tortuoso, se comparado com a simples aplicação da lei, todavia o resultado revela a grandeza e o universo surpreendidos naqueles caminhos.
Sobremaneira o acórdão deu um colorido ao papel da jurisprudência no desafio destas questões que nos convidam a revisitar categorias e respondê-las satisfatoriamente. Trata-se de uma jurisprudência responsável e moralmente aceitável.