Entretien du Tango M2

Se a Escola Clássica foi fruto de um momento político e social, conforme já mencionado, a Escola Positiva também surgiu de fatores históricos e teóri­

cos de sua época. Formou-se, a partir da década de setenta do século JQX, quando o horizonte histórico de transformações nas funções do Estado cami­ nhavam para o interveneionismo-na- ordem econômica e social, sob a égide de novas ideologias políticas de cunho social ou socialista. O programa da Es­ cola Clássica de combate à criminalidade encontrava-se em crise, sendo acu­ sado de não ter cumprido suas promessas e apenas ter diminuído as penas. Já < predominava a concepção positivista de ciência, influenciada pelo evolucio- nismo de D AR WIN e pela obra de SPENCER5. (ANDRADE, 1997, p. 60).

Foi dentro dessas orientações que os positivistas CESARE LOMBRO- SO, ENRICO FERRI e RAFFAELE GARÓFALO iniciaram os estudos das causas do crime, a partir do estudo do homem criminoso, o primeiro desta­ cando os fatores antropológicos, o segundo os sociológicos e o último os p si­ cológicos. (DIAS e ANDRADE, 1992, ^ J 5 ) .

Inspirado em outros estudos, em especial nos dos precursores da Antro­ pologia Criminal6 e naqueles da evolução da espécie humana, desenvolvidos

5 Segundo PABLOS DE MOLINA (1992, pp. 104-14), a Escola Positiva é herdeira das orientações crimi- nológicas que se operaram no marco das “ciências naturais” (especialmente a “ciência penitenciária” de HOWARD e BENTHAM, a “fisionomia” de DELLA PORTA e LAVATER, a “frenologia” de GALL, SPURZHEM e LAUVERGNE, a “psiquiatria” de PINEL e ESQUIROL e a “Antropologia” de BROCA, WILSON, NICHOLSON, LUCAS, VIRGÍLIO, DALLY, MAUDSLEY, MANOUVRIER, QUATREFA- GES e DARWIN) e da “estatística moral ou escola cartográfica”, cujos representantes são QUETELET, GUERRY, MAIR, FREGIER e MAYGEW.

6Afirma LOMBROSO que suas conclusões foram baseadas também nos trabalhos de LISZT, KRAEPELIN, BILIAKOW, TROISKI, KÕRNFELD, KNECHT, HOLTZENDORF, SOMMER, KIRCHENHEIM, MEN­ DEL, PULIDO, ECHEVERRJA, ZANCHES, DRILL, KOWALEWSKI, LIKACEFF, MINZLOFF, KO- LOKOLOFF, ESPINAS, LETOURNEAU, TONNINI, REINACH, SOURY, CORRE, MOTET, OR- CHANSKJ, MANOUVRIER, FIORETTI, LE BON, BORDIER, BORNET, ROUSSEL, RIBOT, HEGER,

por DAR WIN, LOMBROSO, aproveitando-se da sua condição de médico do sistema penitenciário italiano para autopsiar os cadáveres de presos, efetuou uma série de comparações anatômico-fisiológicas acerca de criminosos e in­ ternos das prisões e hospitais psiquiátricos, respectivamente do sul da Itália, isto é, utilizando-se dos dados estatísticos de pessoas já selecionadas pelo sistema penal, concluiu que o delito é um ente natural, um fenômeno necessá­ rio, como o nascimento, a morte, a concepção, determinado-por causas bioló­ gicas de natureza sobretudo hereditárias. Estas conclusões estão contidas na sua obra “O Homem Criminoso”, publicada no ano de 1876..

Comparando os homens aos animais, LOMBROSO (1983, pp. 07 e 74) afirmou que essas ações que nos parecem delitos são, na verdade, resultados necessários da hereditariedade, da estrutura orgânica, pois, se o crime não cessou de se produzir mesmo nas raças mais cultas, não obstante todos os meios vingativos e punitivos empregados desde os primórdios da humanidade, é porque sua causa reside no atavismo. Esta conclusão tomou-se a essência da teoria do criminoso nato, que estabeleceu uma relação entre o instinto sangui­ nário e a regressão atávica, admitindo que o homem criminoso propriamente dito é nato, é idêntico ao louco moral, apresenta base epiléptica e constitui, por um conjunto de anomalias, tipo especial denominado lombrosiano.

No mesmo sentido e objetivando a defesa social pela profilaxia do crime

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através da sua repressão, GAROFALO, um dos principais expoentes da Es­ cola Positiva, estudou o delito e a repressão penal sob um critério naturalista,

ALBRECHT, WARNOTT, LENHOSSEK, TAMBURINI, FRIGERIO, LASCH1, MAYOR, MAJNO, BE- NELLI, FULC1, PA VIA, AGUGL1A, SERG1, TANZI, CAMPILI, BARZILAI, PUGL1ESE, MORELLO, LESSONA C. COSENZA, LESTINGI, COLUCCKI, TURATI, MARRO, VEREZ1AN, LACASSAGNE, FLESCH, BENEDIKT, BELTRANI-SCALIA, VIRGÍLIO MORSELLI, GARÓFALO, PUGLIA e FERRI.' (LOMBROSO, 1886, prefácio, p. XVII).

utilizando-se de métodos experimentais e da análise das estatísticas, através de documentos fornecidos pela Psicofisiologia e pela Antropologia.

A obra de GARÓFALO denominada “Criminologia: estudo sobre o de­ lito e a repressão penal”, publicada em 1885, constitui-se num dos principais documentos de que dispõe a história do pensamento criminológico positivista. Nela, GARÓFALO (1925, p. 30-59) desenvolveu o conceito de delito natu­ ral, concluindo que nele aparece sempre a lesão de algum daqueles senti­ mentos mais profundamente radicados no espírito humano e que, no seu con­ junto, formam o que se chama senso moral. Para tal, utilizou-se dos estudos

realizados por DAR WIN e SPENCER7, a respeito da evolução do senso mo­ ral, deixando certo que “todas as raças possuem atualmente uma certa soma de instintos morais inatos, não devidos ao raciocínio individual, mas, como o tipo físico, patrimônio hereditário comum”. Destacou que, a não ser pela existência de um senso moral, pode-se explicar o sacrifício voluntário e inte­ resses em homenagem ao dever e que, se a ordem social só pode ser mantida mediante recíprocas concessões do egoísmo e do altruísmo, o senso moral é capaz de explicar a origem utilitária das idéias morais. Sustentou que se o senso moral fosse produto apenas do raciocínio individual, muitos homens de medíocre espírito observariam os mais rigorosos princípios de moral, não por­ que daí lhes venha utilidade, mas porque inconscientemente se sentem obriga­ dos a respeitá-los, o que o fez concluir que o senso moral é ao menos em parte orgânico. O senso moral seria formado basicamente por dois sentimen­ tos altruístas, o de piedade e o de probidade. A piedade é o que impede os atos eficientes de uma dor física, que põe obstáculos aos atos produtores de

7 Para DARWIN a origem do senso moral é a simpatia instintiva, ao passo que para SPENCER seria o raciocínio que, tendo feito compreender aos primeiros agregados humanos a necessidade de adotar algu­ mas normas de conduta, se tomou depois um hábito mental, hereditariamente transmitido às gerações sob forma de instinto. (GARÓFALO, 1925, p. 31).

uma dor moral, que nos conduz a aliviar as dores de que somos testemunhas; é a generosidade, a filantropia e a benevolência que nos levam a tratar com solicitude de quanto possa minorar os mesmos males que não presenciamos, mas de que temos notícia ou a impedir males que podem prever-se. A probi­ dade, por sua vez, é o sentimento de respeito pela propriedade alheia.

Foi em razão desta formação que GARÓFALO (1925, p. 64) conceituou delito natural, como sendo

“(...) a ofensa feita à parte do senso moral formado pelos sentimentos al­ truístas de piedade e de probidade, não, bem entendido, à parte superior e mais delicada deste sentimento, mas à mais comum, à que se considera patrimônio moral indispensável de todos os indivíduos em sociedade”. Com a definição de delito natural, GARÓFALO pretendeu destacar, dentre uma série de outras ações, um certo número de atos puníveis que po­ dem achar-se nas leis naturais, porque revelam nos que os praticam uma grave anomalia, a falta daquela parte do “senso moral” que a evolução tomou quase universal e que se forma à custa de sentimentos que são a base da moral mo­ derna e que pelo progresso tendem a aperfeiçoar-se incessantemente. Frisa que a noção de delito não pode, no entanto, abstrair-se da prévia defmição le­ gal.

GARÓFALO (1925, pp. 87-8 e 97) contrapõe-se ao conceito de crime e de criminoso formulado pelos juristas da Escola Clássica, pois, segundo estes, o criminoso não é um homem anormal. Também não considera o delito ape­ nas no momento atual, sem dar conta da sua derivação ou das suas conse­ qüências, motivo pelo qual julga inútil o conceito jurídico de crime, pois, en­ quanto para os juristas o delito reside na violação de direitos, no seu entender

reside na violação dos sentimentos morais mais profundos. Por isso, a exem­ plo dos demais positivistas, também desenvolve a idéia da anomalia moral do criminoso, ou seja, de que os criminosos constituem uma classe de seres mo­ ralmente degenerados.

Idealizou um sistema de penas baseado na “eliminação social” e na “neutralização” do delinqüente, admitindo a “educação” somente para os se­ res em formação, pois entendeu que a educação não representa senão uma das influências que atuam nos primeiros anos da vida e que, como a hereditarie-

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dade e a tradição, contribuem para a gênese do caráter. (GAROFALO,1925, pp. 286-9 e 294-5).

Defendendo a responsabilidade legal, questionou o livre arbítrio como elemento de definição da culpabilidade, dizendo que

(...) a herança, o atavismo, o temperamento, o caráter, a educação, as particulares contingências da vida, o clima, a alimentação, a profissão, a cultura, a doença - circunstâncias cuja influência não pode desconhecer- se - limitariam, pois, sem conseguir anulá-lo completamente (palavras de um jurista) o círculo de movimentos espontâneos que é dado ao homem executar em vista de um fim”. (GARÓFALO, 1925, pp. 333-4).

Em suma, é possível afirmar que GARÓFALO, através dos seus estudos criminológicos, deu consistência à ideologia da defesa social, propugnando por princípios que transformam o crime e o criminoso em um mal a ser com­ batido e extirpado do convívio social. Na verdade, com sua teoria criminoló- gica, pretendeu a existência de uma sociedade sem conflitos, mas dividiu-a em “bons” e “maus”, agravando com isto os conflitos já existentes.

Um dos principais defensores da Escola Positiva, FERRI destacou-se pela importância que destinou à personalidade do delinqüente, como fator preponderante na aferição da sua periculosidade. Por isso fez consignar na sua obra “Princípios de Direito Criminal”, que

“(...) na justiça penal trata-se de ver não se o delinqüente ofendeu ou não

um direito ou antes um bem jurídico e transgrediu ou não a proibição

ou antes a norma penal, mas de procurar como e em virtude de que ele cometeu essa ação criminosa e qual a periculosidade que revelou em tal ação e quais as probabilidades que apresenta de voltar, depois da conde­ nação, a uma vida regular e por isso qual sanção repressiva que lhe é mais conforme, não ao crime por ele levado a efeito, mas à sua persona­

lidade de delinqüente pelo crime praticado”. (FERRI, 1931, p. 87).

O crime ou delito e o delinqüente são dois objetos inseparáveis da lei penal. O objeto da lei penal não pode ser apenas a ação por ela proibida, mas é e deve ser, inseparavelmente, também o “homem” que pratica essa ação, isto porque o crime não pode ser senão a “ação de um homem”. Diante de tal assertiva, FERRI, como os demais integrantes da Escola Positiva, concen­ tram o estudo científico principalmente sobre o homem delinqüente.

“A Escola Positiva, proclamando que antes de estudar e regular o crime, como ente jurídico, é preciso estudar e disciplinar o homem delinqüente que o pratica, - e não somente por um fim técnico de individualização ju­ diciária ou administrativa da pena, mas como critério fundamental para o legislador - trouxe uma inovação de método, que é insubmergível, por­ quanto responde às elementares quotidianas exigências da justiça penal como função de defesa social.” (FERRI, 1931, p. 131).

Por isso o método científico a ser empregado no estudo das Ciências Pe­ nais, segundo FERRI e os demais adeptos da Escola Positiva, deve ser o in­ dutivo, ou de observação e experiência.,,

FERRI afirma que criminoso é quem comete um crime ou delito. No en­ tanto, menciona que a solução conceituai acerca do delinqüente se dá em dois terrenos distintos, ou seja, sob o ponto de vista naturalístico (social) e no

campo tecnicamente jurídico (legal).

“Sob o ponto de vista natural não pode ser delinqüente senão quem seja um anormal. Anormal por condições congênitas ou adquiridas, perma­ nentes ou transitórias, por anormalidade morfológica ou bio-psíquica ou por doença, mas sempre, mais ou menos, anormal. Se o homem normal é o homem adaptado à vida social quem na vida social reagir aos estímulos externos com uma ação delituosa, não pode ser senão um anormal.” (FERRI, 1931, p. 197).

Neste ponto é contundente quando afirma que o criminoso é sempre um anormal, acrescentando que “o homem normal não significa homem perfeito, mas somente o homem que sabe adaptar-se ao ambiente em que vive”. (FERRI, 1931, p. 251).

Sob o prisma jurídico (abstrato) e legal (concreto), o homem somente pode ser delinqüente até que e porque vive em sociedade; isto é, tendo, para viver, relações materiais, morais, jurídicas com os outros homens. O homem que vive solitário fica fora do círculo humano das normas de conduta social: conveniência (costume ou cortesia, cerimoniais), religião, moral, direito (público, penal, privado). É por isto o homem um sujeito do direito, desde que “o direito é a força específica da sociedade humana”. (FERRI, 1931, pp. 198-

200).

A principal condição para que alguém seja considerado legal ou social­ mente delinqüente, segundo FERRI (1931, pp. 206 e 214), é que o crime por ele praticado seja a “expressão genuína da sua personalidade”. Assim, um

homem será considerado delinqüente se, num dado momento de sua vida, uma idéia criminosa tenha atravessado os seus sentimentos mais ou menos anor­ mais, direta ou indiretamente, por sensações do mundo externo, e esta idéia não encontre nas suas condições fisio-psíquicas do momento (permanentes ou transitórias) uma suficiente inibição ou por repugnância moral ou por previsão de danosas conseqüências, ou por ambas conjuntamente. A diferença entre o homem honesto e o homem delinqüente está em que, no primeiro, o relâmpa­ go dessa idéia se dissipa ou é repelida, ao passo que na mente do outro fica, se enraíza, se aprofunda e se intensifica até se transformar em volição ativa, que se exterioriza numa correspondente ação muscular.

Sobre o conceito de crime, FERRI (1931, pp. 371-4) acrescentou alguns elementos à definição naturalista de GARÓFALO, afirmando que há outros sentimentos (pudor, religião, patriotismo, etc.) cuja violação constitui delito natural; que além e antes da violação dos sentimentos, há a ofensa às condi­ ções de existência social; e que a violação de tais condições e de tais senti­ mentos constitui verdadeiramente um delito natural, quando for determinada por causas anti-sociais. Os acréscimos formulados, que foram aceitos pela Es­ cola Positiva, resultaram na definição de crimes naturais conhecida como “definição FERRI-BERENINI”, qual seja, de que “são ações puníveis (crimes) as determinadas por móbeis individuais (egoístas) e anti-sociais, que perturbam as condições de vida e vão de encontro à moralidade média de um dado povo num dado momento”. No entanto, em que pese ter louvado a definição de delito natural formulada por GARÓFALO, FERRI deixou bem evidenciado o conceito legal de crime, como sendo a “violação da lei penal”, destacando a “anatomia jurídica do crime” como composta de sujeitos ativo e

passivo, de objeto jurídico e material, de ação psíquica e física e de um dano público e particular.

Dentro da mesma tônica dos demais integrantes da Escola Positiva, FERRI (1931, pp. 230, 231 e 239) defendeu, em relação à responsabilidade penal, o princípio da responsabilidade social ou legal do criminoso, como úni­

ca forma eficaz de defesa social contra a criminalidade, afirmando que “ o ho­ mem é responsável de todo o seu ato, somente porque e até vive em socieda­ d e Segundo o princípio da responsabilidade social ou legal, “todo o sujeito ativo do delito é sempre penalmente responsável, desde que o ato seja seu, isto é, expressão de sua personalidade, quaisquer que sejam as condições fí- sio-psíquicas em que ele o deliberou e executou”.

A periculosidade do criminoso e o princípio da individualização da pena são dois aspectos marcantes dos estudos de FERRI, os quais serão melhor abordados no terceiro capítulo.

Diante dos estudos realizados pelos seus principais representantes, tam­ bém é possível dizer que a Escola Positiva caracteriza-se por sua unidade ide­ ológica e metodológica, por suas promessas e por seus postulados fundamen­ tais.

No que concerne à sua unidade ideológica, verifíca-se que a Escola Po­ sitiva buscou o seu fundamento nas razões que levaram ao declínio da Escola Clássica. Os positivistas entenderam que, por ter a Escola Clássica, conside­ rando o imputado vítima da tirania do Estado, procurado a afirmação dos di­ reitos individuais em face do Estado, como reação contra os abusos da justiça

penal, o efeito produzido foi um maior excesso em virtude da lei do ritmo histórico, pela qual, cada reação ultrapassa os limites da reação que o provo­ cou, resultando numa diminuição de direitos, outrotanto legítimos, da socie­ dade em face do delinqüente. Diante dos pressupostos da Escola Clássica, a Escola Positivista denunciou o contínuo aumento da criminalidade e da recidi­ va, em evidente e quotidiano contraste com a necessidade de defesa social contra a delinqüência que é a razão de ser da justiça penal (FERRI, 1931, pp. 38-9). Assim, fazia-se necessário instituir um programa de princípios voltados à “defesa social”. E em tomo dessa unidade ideológica que se construíram as teorias positivistas acerca do crime, do criminoso e da pena.

Mas a crítica á Escola Clássica não se resumiu apenas ao seu conteúdo ideológico. Estendeu-se, também, ao método racional (dedutivo) decorrente da concepção racionalista de ciência da Escola Clássica. FERRI (1931, p. 39) destacou que o método dedutivo ou lógico-abstrato faz perder de vista o cri­ minoso, enquanto na justiça penal ele é o protagonista vivo e presente, que se impõe à consciência do juiz primeiramente e mais acentuadamente que a enti­ dade jurídica do crime e da pena. A Escola Positiva, assim, fiel à concepção positivista8 de ciência, segundo a qual o universo é um conjunto de fatos, cau-

8 Segundo a concepção positivista de ciência, há um mundo físico que existe fora do observador. O homem pode enfrentar esse mundo físico tentando desentranhar as suas relações de causa-efeito, suas conseqüênci­ as, a sua maneira de ativar-se, etc. O principal interesse do positivista é de obter uma metodologia para extrair as leis que regem o mundo físico. Por não estar o observador incluído na realidade do mundo físico observado, é possível que o conhecimento seja objetivo, e por isso a filosofia positivista se pretende neutra, objetiva e não reflexiva. Generaliza sobre os eventos recorrentes, analisando vários fatos isolados que se repetem no tempo e no espaço, pretendendo descobrir, assim, leis gerais, que seriam as leis que definiriam a realidade do mundo físico e social. Aplica as concepções do mundo físico à vida social, ignorando o contexto único no qual ocorrem os eventos, sendo que, na realidade, não se pode aplicar as leis do mundo físico aos fato sociais. A realidade estudada se sujeita a uma série de variáveis, que não são mais do que uma seleção subjetiva feita pelo observador, que assim parcela a realidade, fazendo com que na realidade a ciência não seja neutra nem subjetiva, mas que a ideologia daquele que investiga esteja implícita no resul­ tado da investigação, sendo que o parcelamento da realidade se opõe ao que realmente nos daria a chave do conhecimento, que é o conhecimento total das coisas: a categoria da totalidade. Aceita a realidade oficial como se esta fosse a única realidade, sendo a realidade oficial aquela que nos é imposta, nos é ensinada, é a forma como o mundo é para nós ordenado a fim de que o conheçamos, não tendo o positivista nenhum

salmente determinados, vê no método experimental ou indutivo a função de descobrir, na realidade fatual, as leis gerais através das quais o determinismo se manifesta. (ANDRADE, 1997, p. 63).

Em razão da sua unidade metodológica é que se afirma que a Escola Po­ sitiva segue o “paradigma9 etiológico”, posto que procura explicar o crime a partir do estudo de suas causas, em razão do que a Criminologia, segundo essa escola, é definida como a ciência causal-explicativa da criminalidade.

A par da promessa de segurança jurídica (limitação e racionalização do poder punitivo estatal) formulada pela Escola Clássica, a Escola Positiva prometeu desenvolver o seu programa em tomo da “diminuição da criminali­ dade e não somente das penas”.

“Ao diagnosticar no próprio sistema clássico a dupla e relacionada ordem de fatores responsáveis pelo aumento da criminalidade e responsáveis, conseqüentemente, pela sua ineficácia e declínio histórico, FERRI justifi­ cava, com os mesmos argumentos, a missão prática encomendada à Es­ cola Positiva: a diminuição dos delitos e não mais, unicamente, das pe­ nas.” (ANDRADE, 1997, p. 62).

A Escola Positiva nega o livre-arbítrio e, via de conseqüência, a própria responsabilidade moral. Segundo FERRI (1904, pp. 91 e 98), a defesa social contra os delinqüentes tem sua raiz no indivíduo considerado como autor ma-

interesse em modificar a forma como esse mundo está ordenado, nem interesse em averiguar se pode haver