Entretien avec Paul Marque

Canotilho lembra que os direitos sociais, econômicos e culturais podem ser positivados na Constituição de quatro formas distintas:137 1) sob a forma de normas programáticas definidoras de tarefas e fins do Estado de conteúdo eminentemente social; 2) como normas de organização atributivas de competência para a emanação de medidas relevantes nos planos econômico, social e cultural; 3) como normas consagradoras de garantias institucionais, obrigando o legislador a proteger a essência de certas instituições (família, administração local, saúde pública) e a adotar medidas estritamente relacionadas ao valor social eminente dessas instituições; 4) como normas que veiculam direitos subjetivos públicos, isto é, como direitos inerentes ao espaço existencial dos cidadãos.

Comentando essa classificação, Perez Nuno argumenta que se, por um lado, as normas programáticas têm a vantagem de transformar as normas constitucionais em valores e princípios políticos dinamizadores da Constituição, por outro lado, elas trazem como desvantagem o fato de serem privadas de eficácia jurídica uma vez que não atribuem verdadeiros direitos aos cidadãos e nem estabelecem obrigações aos poderes públicos. Com relação às normas de organização, o autor entende que, com isso, os direitos sociais perdem a sua condição de direitos fundamentais para se transformarem em instrumentos que orientam o funcionamento dos poderes públicos; iii) com relação às normas de garantia o autor entende que, embora elas incorporem autênticos deveres de atuação para os poderes públicos na esfera sócio-econômica, elas não reconhecem diretamente pretensões ou faculdades subjetivas aos cidadãos, mas apenas interesses reflexos da proteção institucional a determinados entes (a família, o sindicato, partidos políticos). Entretanto, independentemente dessa classificação, para o autor não se pode deixar de afirmar aos direitos sociais, a condição de autênticos direitos fundamentais.138

As estratégias de positivação dos direitos sociais e os respectivos regimes jurídicos a eles atrelados também são estudados por Vidal Serrano Nunes Júnior. Esclarecendo que a classificação dos direitos sociais segundo a sua forma de positivação não se confunde com a classificação das normas constitucionais segundo a sua eficácia e

137 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora;} 1. ed. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2008. p. 37-38.

aplicabilidade, o autor se propõe a analisar o regime jurídico que deflui de cada uma das formas de positivação dos direitos sociais.139

Para ele, embora em regra, as normas programáticas não gerem individualmente aos seus destinatários um direito subjetivo, haveria situações nas quais, uma vez atribuída uma tarefa ao Poder Público, ainda que não se possa definir com clareza os meios para sua realização pode-se “...sob o crivo da razoabilidade e da moralidade, extrair-se a obrigatoriedade de certas condutas públicas ainda que em patamares mínimos”.140 Ou seja, uma norma, mesmo programática, pode ter sua aplicabilidade mensurada à luz de princípios constitucionais que presidem a atividade administrativa. Assim, embora as normas não forneçam ao indivíduo uma prerrogativa subjetiva específica, delas se pode extrair um dever de agir atribuído ao Estado, que é passível de ser questionado em caso de omissão.

Com relação às normas atributivas de direitos públicos subjetivos, Nunes Júnior aponta que um dos mecanismos utilizados pelo constituinte para concretizar direitos ao mínimo vital foi o de transformar os direitos que o integram, como, por exemplo, a assistência à saúde, em direito público subjetivo. Sua realização está garantida constitucionalmente e pode ser demandada judicialmente caso não seja efetuada voluntariamente pelo Poder Público.141 Para o autor, “a ideia de mínimo vital ganha valor superlativo, na medida em que viabiliza que direitos positivados sob a forma de programas ou tarefas dirigidos ao Estado passem a integrar o rol de direitos subjetivos do cidadão”.142

Além desse mínimo vital, existiriam ainda alguns direitos fundamentais sociais que foram positivados como normas de direito subjetivo público, porém com a indicação da necessidade de lei que lhe integre o conteúdo. Esse é o caso, por exemplo, do art. 203, V, da Constituição Federal, que se refere ao direito dos deficientes físicos receberem um salário mínimo. Por esse dispositivo, o direito subjetivo ao benefício mensal de um salário mínimo é condicionado à promulgação da lei. Assim, conclui Nunes Júnior que “no caso de direitos albergados sob a reserva legal, permite-se ao legislador a conformação do conteúdo da

139 _{O autor considera cinco formas de positivação dos direitos sociais: normas programáticas; normas de}

organização; normas veiculadoras de direitos públicos subjetivos; normas de garantia institucional; normas voltadas à limitação do poder econômico, normas projectivas, de conformação do perfil social dos institutos jurídicos fundantes da ordem econômica capitalista. NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A cidadania social na

Constituição de 1988: estratégias de positivação e exigibilidade judicial dos direitos sociais. São Paulo:

Editora Verbatim, 2009. p. 98-157.

140 _{NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A cidadania social na Constituição de 1988: estratégias de positivação e}

exigibilidade judicial dos direitos sociais. São Paulo: Editora Verbatim, 2009. p. 103-104.

141 _{Id. Ibid., p. 132.} 142 _{Id. Ibid., p. 135.}

prerrogativa constitucionalmente instituída”.143 Essa norma poderia então ser classificada, de acordo com José Afonso da Silva, como uma norma de eficácia limitada de princípio institutivo, na medida em que exige uma legislação futura que lhe complete a eficácia e lhe dê efetiva aplicação.144

Embora parte dos direitos fundamentais não possam ser aplicados de forma imediata, para Nunes Júnior “a norma que o hospeda gera efeitos imediatos, quando não, para determinar que o órgão encarregado dos atos que lhe darão eficácia está incidindo em omissão.”145

Com relação à positivação por meio de norma consagradora de garantias institucionais, ressalta o autor que a ideia de garantias institucionais leva em conta o indivíduo como um ser que está inserido em relações sociais e com a Comunidade.146 Assim, existem direitos que não podem ser preservados fora dessa dimensão comunitária, uma vez que se projetam e se realizam em meio a instituições sociais cuja existência e proteção ocorrem por meio das garantias institucionais. A preservação de tais instituições não pode se dar pela atribuição de um direito público subjetivo, mas deve ocorrer por meio de garantias jurídicas de sua existência institucional.147 Existem, pois, normas de direitos sociais fundamentais, que, ao contrário de estipularem programas de ação ou de conferirem direitos subjetivos, garantem a existência e a preservação das instituições sociais. Entretanto, ainda que a norma não se direcione diretamente ao indivíduo, atribuindo-lhe um direito subjetivo público, mesmo assim existirá um direito de ver implementada a norma jurídica na qual a instituição se funda.

Para Nunes Júnior, existiriam ainda outras duas formas de positivação das normas de direitos sociais na Constituição. São elas: i) a positivação por meio de cláusulas limitativas do poder econômico (são normas voltadas à limitação do poder econômico, quer por meio do reconhecimento de um conteúdo mínimo essencial nos contratos de trabalho, quer pelo empoderamento da classe trabalhadora pelo reconhecimento de direitos como os de sindicalização e de greve);148 e ii) a positivação por meio de normas projetivas, de

143 _{NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A cidadania social na Constituição de 1988: estratégias de positivação e}

exigibilidade judicial dos direitos sociais. São Paulo: Editora Verbatim, 2009. p. 136-137.

144 _{SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p.}

123.

145 _{NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A cidadania social na Constituição de 1988, cit., p. 138.}

146 _{HABERLE, Peter. La garantia del contenido esencial de los derechos fundamentales. Traducción de Joaquín}

Brage Camazano. Madrid: Dykinson-Constitucional, 2003. p. 95.

147 _{NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A cidadania social na Constituição de 1988, cit., p. 140-149.} 148 _{Id. Ibid., p. 157.}

conformação do perfil social dos institutos jurídicos fundantes da ordem econômica capitalista cuja análise deixa de ser feita por fugir ao escopo deste trabalho.