29. Les groupes de sociétés peuvent être des structures simples ou très complexes, avec de nombreuses filiales en propriété exclusive ou partielle, filiales d'exploitation, sous- filiales, holdings, sous-holdings, sociétés de service, sociétés inactives. Ils peuvent aussi, surtout en cas de groupes multinationaux, comprendre d'autres types d'entités juridiques inconnues dans certains pays du même groupe, ainsi des fiducies, des sociétés unipersonnelles, des partenariats. Les sociétés du même groupe peuvent circonscrire leurs activités communes au pays de la société mère et constitueront ainsi des groupes nationaux soumis au droit de ce pays. Elles ont aussi vocation à en sortir en profitant des particularités avantageuses dans d'autres Etats étrangers, telles que des lois encourageant l'investissement, du coût abordable de l’emploi et des matériaux premiers, d’une administration technocratique et non bureaucratique... En l'occurrence, le groupe de sociétés pourra être qualifié de «multinational» et se soumettre à des systèmes juridiques diversifiés ; lesquels compliquent encore son étude et sa réglementation.
30. D'autre part, les groupes de sociétés peuvent avoir une structure hiérarchique ou verticale dont le cadre s'avère structuré en interposant différentes sociétés, à savoir une arrière-grand-mère, une grand-mère, une mère, des holdings, des sous-holdings, des filiales, des sous-filiales. Ils peuvent aussi avoir une structure horizontale et être constituées de nombreuses sociétés sœurs et ''cousines'' ayant des rapports directs avec la société mère avec des participations croisées entre elles. Les sociétés du groupe sont également en mesure d'exercer leurs activités dans un secteur apparenté leur conférant des rôles complémentaires, ou être seulement liées à la société mère sans avoir de rapports entre les filiales.
En tout état de cause, pour qu'il existe un groupe de sociétés, il faut qu'il y ait, au moins, deux sociétés (mère et filiale). Mais ce groupe est toujours à même de tisser des liens de participation, d'entraide, de domination ou de solidarité, qui donnent naissance à plusieurs dizaines ou plusieurs centaines de sociétés : sous-filiale, holding, sous-holding... Il convient à cet égard de définir chaque entité en clarifiant au fur et à mesure les règles juridiques y afférentes.
34 Sous-section I : La société mère
31. Certains auteurs64 considèrent l'expression de ''société mère'' comme ambiguë et imprécise dans le domaine des sociétés car son emprunt au droit de la famille et son emploi ici ne sont que de vaines tentatives abusives établies dans le passé par la doctrine en vue de rapprocher les personnes morales de celles physiques. De surcroît, l'emploi de cette expression dans le domaine des sociétés insinue, en fait, qu'il y ait une ''relation maternelle'' entre deux sociétés, ce qui nécessite indéniablement la participation de l'une (mère) à la création de l'autre (filiale), alors que l'élément essentiel de l'existence du groupe de sociétés réside dans le fait que l'une contrôle l'autre, peu importe si la société contrôlante avait constitué sa filiale ou non. Ainsi, cette doctrine suggère de remplacer l'expression de ''société mère'' par celle de ''société contrôleuse'', dite aussi ''société contrôlaire'' ou ''société contrôlante''. Il s'agit ainsi pour illustrer ce terme, de toute société dominant une autre par l'intermédiaire de la détention d'une fraction de son capital. Cependant, il n'en reste pas moins que le terme de ''société mère'' demeure attaché uniquement à la société qui crée et contrôle une autre. Il nous semble néanmoins préférable de maintenir l'expression de « société mère», du fait de sa prépondérance dans la doctrine et la jurisprudence, mais en donnant également la même valeur à celui de société ''contrôleuse'' (dite aussi ''contrôlaire'' ou ''contrôlante''). Il n'est pas nécessaire pour considérer une société comme mère qu'elle constitue sa filiale : il suffit qu’elle la contrôle par une participation majoritaire dans son capital.
32. Toutefois, ce sont les rapports de contrôle qui s’avèrent les plus délicats à aborder. En effet, lorsqu'on parle d'une société mère, on pense forcément au groupe de sociétés en entier car l'existence de celui-ci procède en réalité des rapports économiques et contractuels entre les sociétés membres dont la mère est l’auteur. L'approche de cette société ne porte pas vraiment sur sa forme sociale comme dans le cas d’une société commerciale ou civile, car la société mère n'est pas prise en considération en fonction de sa forme juridique mais de son pouvoir de domination. Sa forme juridique pourrait bien entendu jouir d'une certaine importance pour déterminer la portée de la responsabilité de ses associés à l'égard de ses créancières propres mais non pour son être juridique ou celui de ses filiales. Par conséquent, une société associée ne sera qualifiée de «mère» qu'en considération de sa participation par rapport aux seuils fixés par la loi pour l'octroi de cette
35 qualité. Et lorsqu’elle possède cette participation, elle ne sera pas responsable des dettes de ses filiales que selon leurs formes juridiques, non de la sienne.
Il est ainsi établi que la société mère n'est plus une théorie doctrinale ou jurisprudentielle : c'est une réalité juridique qui ne pourrait exister qu'en fonction d'éléments légaux bien précisés. Dès lors, nous analyserons ces éléments en les divisant en deux points essentiels :
L'existence d'une société personne juridique (I) L’existence d’une société mère ou contrôleuse (II). I- Une société personne juridique
33. Avant qu'elle soit contrôleuse, la société mère devait avoir la qualité de personne morale, qui n'est attribuable qu'à dater de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés (C. com. art 210-6 / C. com. lib. art. 25). Une société en formation, même holding, n'a aucune vocation, à défaut d’immatriculation, à détenir cette qualité. En droit français, les personnes qui agissent pour cette société en vue de lui faire acquérir des participations au capital d'autres sociétés devront respecter la procédure de reprise des engagements si les actes ont été accomplis avant l’immatriculation65
.
Pour autant, l'engagement passé par l'associé pour le compte de la société en formation peut être ratifié par un mandat donné par les associés avant l'immatriculation de cette société. Ce mandat emporte reprise de ces engagements par la société après l’immatriculation. Du reste, selon la Cour de cassation66
un mandat postérieur à l'engagement peut être donné, dans les statuts ou par un acte séparé, à un futur associé ou au gérant non associé. Si ce mandat est suffisamment précis dans son objet, l'immatriculation de la société emportera d'office la reprise des engagements, sous réserve que le mandataire ait déclaré agir au nom et pour le compte de la société en formation. Cette solution est transposable, selon J-P. Legros, pour toutes les sociétés en formation sur le fondement de l'article 1998 du Code civil, qui prévoit que le mandat n'est tenu de ce qui a pu être fait au-delà des pouvoirs du mandataire qu'autant qu'il l'a ratifié expressément ou tacitement. La ratification vise tout acte par lequel une personne fait siens les engagements pris par une autre dépourvue de pouvoir67.
65V. M. Germain et J-P. Legros, op. cit., p. 2.
66 Cass. com. 1er juill. 2008.
67 J-P Legros, Reprise d'un acte d'une société en formation, note sous cass. (com) 1er juill. 2008, Valax c/
36 34. Par ailleurs, la règle en droit libyen semble assez similaire après l'entrée en vigueur du nouveau Code de commerce qui établit sur ce point une règle générale à toutes les sociétés en formation nonobstant leurs formes. En effet, selon l'article 25-2 de ce Code, la société en formation peut, dès son immatriculation au registre du commerce, décider de la reprise des actes passés par ses fondateurs à l'occasion de sa constitution. On peut émettre en l’espèce deux observations : d'une part, cet article n'a pas identifié l'autorité sociale compétente pour prendre une telle décision, c'est-à-dire : l'assemblée générale ou les dirigeants. D'autre part, la reprise des actes n'est pas automatique comme c'est le cas dans l'ancien Code de commerce. Ce nouveau Code emploie, en effet, le verbe ''pouvoir'' en faveur de la société, alors que l'article 494 de l’ancien Code, afférent aux sociétés anonymes, utilise le verbe ''devoir'' pour imposer à la société l'obligation d'exonérer les fondateurs de leurs obligations issues des actes passés pour la constitution de la société. La commission libyenne du droit des sociétés s'est rapprochée de la règle prévue en droit français (C. com. art. L.210)68.
D'autre part, c'est aussi à défaut de sa personnalité morale que la société en participation ne peut avoir la qualité de mère. Sa souscription au capital d'autres sociétés n'engage et ne donne la qualité d'associés qu'à ses dirigeants. La même règle s'applique aussi à la société créée de fait que les associés n'ont pas l'intention d'immatriculer au registre du commerce et des sociétés. Elle n'aura jamais la personnalité morale et, du coup, les engagements pris par ses associés ne s'attacheront qu'à leurs propres patrimoines.
Il en va de même pour le groupe de sociétés qui n'a pas, selon les droits français et libyen, de personnalité morale distincte. Toute participation par ses composantes dans le capital d'autres sociétés n'a aucun effet sur lui. Les engagements qui en sont issus s'imposent uniquement aux sociétés participant et à leurs associés lorsque ces derniers ont la qualité de sociétés de personnes. Cependant, lorsqu'il s'agit des sociétés participant au capital d'autres, ces participations n'obligent pas leurs associés alors même que certains d'entre eux sont des sociétés les contrôlant.
35. En revanche, les sociétés dotées de leur personnalité morale sont, en général, aptes
68 Selon l'article 494 du Code de commerce, relatif aux SA, SCA et SARL, la reprise de l'engagement par la société est automatique tant qu'il sert sa constitution ou a été ratifié par son assemblée générale. Cependant la règle prévue pour les SNC et SCS implique que tout associé agit au nom de la société en formation est présumé son mandataire.
37 dans les limites de leurs objets sociaux, à créer, financer, diriger ou gérer d'autres sociétés. Par exemple, une société holding, quelle que soit sa forme, jouit d'une large capacité à contrôler d'autres sociétés car son objet social ne se concrétise que l’activité de détention d'un portefeuille comportant ses participations dans d'autres sociétés. Ce type de société ne se distingue que par son objet social. Comme un auteur le décrit, «il ne s'agit, au fond, que de sociétés à qui l'on demande de jouer un rôle plus ou moins limité à la détention de participations dans le capital d'autres sociétés françaises ou étrangères69». Pourtant, sur le plan législatif, cette société n'est pas obligée en droit français d'adopter une forme sociale précise, ni soumise aux règles particulières qui lui sont exclusivement applicables. Une holding française peut assumer la qualité de société civile ou commerciale selon son activité, une société de personnes ou de capital70. En tout cas, elle obéit aux règles juridiques et fiscales qui gouvernent de façon générale ces sociétés, sans que sa qualité de holding lui vaille un traitement spécial.
36. S’agissant cependant du droit libyen, la règle est différente surtout après l'entrée en vigueur du nouveau Code de commerce de 2010. Il existe deux dispositions : l'une, issue de l'article 121-2 relatif aux sociétés par actions, définit la société contrôlaire sans prescrire une quelconque forme. Cette disposition s'applique dès la simple détention de la majorité des droits de vote ou lorsqu'il existe des restrictions imposées par un accord spécial entre les deux sociétés (contrôlaire et contrôlée) sans qu'elle fasse mention de la forme juridique ou de l'objet social de cette société. Son importance se limite cependant à l’interdiction des participations croisées entre la société qui contrôle et celle contrôlée. Quant à la deuxième règle afférente aux sociétés holdings, il s'agit de l'article 249 qui a défini la société holding selon sa forme et son objectif comme une société anonyme contrôlant une ou plusieurs autres sociétés. De plus, cette société a été définie par ce droit en fonction de son objet social. L'article 250 limite, en effet, cet objet à 5 rôles :
69 Voir A. Charveriat, B. Gouthiere, H. Bardet, Ph. Tournes, Les holdings- guide juridique et fiscal, 3e éd,
2002 p.5. Voir aussi, D. Vidal, Droit des sociétés, 6ème éd., Lextenso edition, p.653. L’auteur définit la société
holding comme «la société ayant pour objet de détenir les parts ou actions d'autres sociétés...». Pour autant,
D. Vidal distingue entre la holding pure dont l'objet social est exclusif à la détention des valeurs mobilières
dans d'autres sociétés, et la holding exerçant des activités opérationnelles à côté de son objet principal qui est la disposition des titres sociaux. Dans le même ordre d’idée, A. Charveriat, (op.cit., p.80) selon qui : « le plus
souvent, la société mère joue un rôle exclusivement financier ; elle porte alors le nom de holding ». Voir
aussi, P. Billion, op.cit., p. 14; F. Hmoda, Les aspects juridiques des sociétés holdings, mémoire de master
présenté et soutenu à l'université de Tripoli le 23/05/2003., p. 14; Parthelemy, Coulon, Egal, Guigou, Hardouin, Mello, Petiteau, Seurat, Le droit des groupe de sociétés., Dalloz 1991, p. 88; ainsi que d’autres
auteurs égyptiens : M. AL-Sharquawi, L'entreprise multinationale et la société holding comme instrument
pour sa création, revue du droit et de l'économique, n° 3 et 4,. p.76 ; Y. Abduarrida, Les aspects juridiques des groupes multinationaux, Dar Al-Nnahda Alarabia, 1994., p. 327.
38 1- Constituer des sociétés filiales, dominer des sociétés existantes ou participer à leurs capitaux ;
2- Investir son capital dans l'achat d'actions, d'obligations et autres valeurs mobilières ; 3- Constituer et administrer des caisses de portefeuilles et autres investissements ; 4- Présenter des crédits, des avals et des financements à ces filiales ;
5- Acquérir, investir et louer des brevets, des marques commerciales et des droits littéraires.
De ce fait, il existe en droit libyen deux types de sociétés contrôleuse : une société mère dont la forme et l'objet social sont libres, et une société holding.
37. Cependant, lorsque la société mère exerce un objet social autre que celui de la holding, elle n'a pas vocation à créer et à gouverner des filiales sinon à propos de son objet social. Cette exigence est conforme à la règle générale qui caractérise l'objet du contrat de société comme la mise en commun de biens ou d'activités en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter (C. c. fr art. 1832/ C. com. lib. 494). Cet objet doit être indiqué dans les statuts (C. com. fr. art 210-2/ C. com. lib. art 3-2). Du reste, cette disposition a été reprise dans le droit des sociétés libyen, précisément pour la société contrôleuse. Ainsi, selon l'article 110 afférent aux sociétés de capital « la société n'a pas à participer aux opérations d'une autre société lorsque telle participation pourra conduire en réalité au changement substantiel de son objet indiqué à son contrat constitutif ». Toutefois, les fondateurs des sociétés en général, et celles contrôleuses en particulier, s'ingénient à formuler l'objet social de la façon la plus extensive qui soit. Cela évite d'avoir à modifier les statuts lorsque la société doit étendre ou diversifier son activité71.
II- Une société mère ou contrôleuse
38. La notion de société exerçant un contrôle sur une autre n'est pas aisée à appréhender, car les textes juridiques qui la régissent, bien que multiples, ne lui donnent aucune définition particulière72. Le législateur français73 par souci de pragmatisme, ne s'est pas contenté d'une seule notion de contrôle. Ce concept a dû être décliné en fonction de la réalité pratique des sociétés et des objectifs visés. C'est ainsi qu'il a pu être réglé, selon le rôle du contrôle, par quatre articles.
71 M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, op. cit., p. 50.
72 Le législateur libyen n'a pas non plus défini cette société. L'article 25 du Code de commerce s’est limité à
déterminer les conditions dans lesquelles cette société peut exister. 73 A. Atiback, L'abus de biens sociaux dans le groupe de sociétés, p. 39.
39 A- Le contrôle destiné à la mise en œuvre des dispositions liées à l'information 39. Ce type de contrôle est prévu en droit français à l'article L.233-3, I du Code de commerce (issu de la loi du 26 juillet 2005) qui dispose qu'une société est considérée comme en contrôlant une autre dans les cas suivants : «1° lorsqu'elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ;
2° lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société ;
3° lorsqu'elle détient de fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ;
4° lorsqu'elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de cette société ;
II- la société est présumée exercer ce contrôle lorsqu'elle dispose directement ou indirectement, d'une fraction des droit de vote supérieure à 40% et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détienne directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne;
III- deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles détiennent en fait les décisions prises en assemblée générale ».
40. Cet article est considéré sans aucun doute comme le plus important relativement à la définition de société contrôleuse, car il a vocation à s'appliquer pour déterminer dans quelle mesure une société en contrôle directement ou indirectement une autre. Il était ainsi initialement destiné à définir le groupe pour mettre en œuvre les dispositions relatives aux notifications et informations (C. com. art. L. 233-6 à L. 233-16), et celles propres aux participations réciproques (C. com. art. L. 233-29 à L. 233-31). Son champ d'application ne se cantonne pas uniquement à ces limites mais il a encore fait l'objet de renvois par d'autres textes pour concrétiser l'existence de la société ou l'entreprise dominante, contrôleuse ou mère. On peut citer à titre d'illustration, les conventions réglementées dans les sociétés par actions (C. com. rat. L. 225-39, L. 225-26, L. 226-10 et L. 227-10), la mise en œuvre de l'expertise de gestion dans une société anonyme ou société en commandite par actions (C. com. art. L.225-231), la détermination de la modification du contrôle d'un associé de SAS
40 (C. com. rat. L. 233-17), la détermination des franchissements de seuils (C. com. art. L.233-9,2°) et de présomption d'actes de concert (C. Com. L. 233-10)74.
Toutefois, le commentaire de cet article mérite certaines observations :
En premier lieu, la société peut, de façon générale, être considérée comme contrôleuse en fonction de plusieurs critères qui semblent avoir des origines différentes. L'alinéa I, 1° prend en considération, au regard des assemblées générales, la majorité absolue des droits de vote détenus, directement ou indirectement, par une société sur une autre. C'est à dire qu'une société qui détient, même allusivement, plus de 50 % des droits de vote dans les assemblées générales d'une autre société est considérée comme contrôleuse75.
41. De plus, la détention entendue en l'occurrence ne porte en effet que sur la majorité des droits de vote qui n'est pas forcément en lien avec celle du capital social76. Comme l'expriment Goffaux-Callebaut (G) et Gastaud (J-P) « tous les auteurs s'accordent aujourd'hui à dire que l'on assiste, depuis quelques années, à la désacralisation du droit de vote, qui n'a plus le lustre qui était le sien à la fin du siècle dernier77». Ainsi une société disposant de plus de 50% des droits de vote dans une autre société est considérée comme contrôleuse alors même que sa propriété dans le capital de celle-ci est très inférieure à ce pourcentage78. En effet, la qualité des actions émises par la société peut être un outil élargissant la périphérie des droits de vote détenus par l'actionnaire, en disproportion avec