Les ententes sur les vitamines

Do exposto, conclui-se que, em razão da dicção lacunosa da Constituição no que tange aos tratados internacionais, especialmente quanto aos que versam sobre direitos humanos – matéria que, por sua relevância, tanto na ordem interna quanto na internacional, deveria ter recebido maior atenção por parte do legislador constituinte –, doutrina e jurisprudência esforçaram-se para encontrar uma solução para a questão das eventuais (e inevitáveis) antinomias entre normas internacionais e normas externas.

Uma análise crítica das soluções até aqui apresentadas revela que nenhuma delas logra solucionar de modo satisfatório o problema. Cada proposta soluciona um aspecto da questão, dando ensejo, no entanto, ao surgimento de outros dilemas. Cumpre, assim, expor, ainda que de forma breve, as correções e fragilidades das principais teorias que buscam resolver o impasse.

9.1. A teoria do “diálogo de transigência” e o argumento pro homine

Como visto anteriormente, Valerio Mazzuoli propõe que a solução das antinomias poderia ocorrer pelo que denomina diálogo de transigência, mediante o qual, havendo duas normas em conflito, seria aplicada a mais benéfica. Similar linha de raciocínio é defendida por Flávia Piovesan, com base no princípio pro

homine, que determinaria sempre a aplicação da norma mais favorável ou protetiva.

Também nesse sentido se posiciona Antônio Augusto Cançado Trindade, ao afirmar que

no presente domínio de proteção, não mais há pretensão de primazia do direito internacional ou do direito interno, como ocorria na polêmica clássica entre monistas e dualistas. No presente contexto, a primazia é da norma mais favorável às vítimas, que melhor as proteja, seja ela norma de direito internacional ou de direito interno.265

265 _{CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos,}

Não é necessário, nem pertinente, repetir as críticas anteriormente formuladas à teoria do “diálogo de transigência”, seja porque já expostas, seja porque, como se demonstrou anteriormente, a adoção de tal teoria inviabiliza a busca de uma resposta que não resulte na “monossolução” que Valerio Mazzuoli tenta, sem sucesso, evitar. Acresce notar, entretanto, que, ainda que se admita a resposta em termos de “monossolução”, esta não equaciona adequadamente o problema em todos os seus aspectos e, por conseguinte, não o resolve.

Com efeito, esse posicionamento tem o grave defeito de desconsiderar a hierarquia das normas em conflito, na busca por uma solução que, embora à primeira vista pareça adequada, acarretaria, se acolhida, uma série de problemas ainda maior do que os já encontrados em face do atual quadro.

Valerio Mazzuoli, nesse tocante, expressamente afirma que “o diálogo das

fontes pode ser aplicado sempre que uma fonte jurídica esteja em conflito com outra fonte do direito, não importando a hierarquia dessas mesmas fontes”,266 não deixando, assim, qualquer dúvida acerca da desconsideração do critério hierárquico na aplicação de tal método interpretativo.

A afirmação de que a adoção de tal procedimento implicaria, em última análise, a inviabilidade do controle de constitucionalidade dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos apenas tangencia o grau de complexidade da proposta.

Com efeito, a se acatar tal tese, uma norma interna que fosse mais benéfica, se não padecesse de vício formal, haveria de prevalecer em face de normas constitucionais menos benéficas. Ou seja, mesmo uma lei ordinária poderia prevalecer em face da Constituição, se aquela se mostrasse mais benéfica que esta, e o vício de inconstitucionalidade fosse material e não formal. Em outras palavras, qualquer ato normativo, desde que geral e abstrato – um decreto municipal, para se empregar um exemplo quase caricato – haveria de prevalecer sobre o texto constitucional. E mais do que isso, restaria inviável o controle material

266 _{MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno, p.}

da constitucionalidade da norma, na medida em que a superioridade constitucional,

que é eminentemente hierárquica, não seria elemento a se considerar no cotejo entre tais normas.

Poder-se-ia alegar que dificilmente uma norma que ampliasse a proteção aos direitos humanos violaria a Constituição, independentemente da instância de que provenha. Tal argumento, no entanto, não basta para refutar a objeção. Com efeito, não se pode extrair essa certeza aprioristicamente, mormente quando se sabe que a realidade, muitas vezes, costuma ser mais rica que a imaginação. Nem sempre a capacidade humana de prefigurar hipóteses dá conta das inúmeras variantes que a realidade apresenta, como a história tem reiteradamente comprovado.

Figure-se, por exemplo, a possibilidade de que a República brasileira entregue determinada autoridade ao Tribunal Penal Internacional, em razão de gravíssima violação aos direitos humanos, com base no § 4º do art. 5º da Constituição. Numa situação extrema, o Tribunal Penal Internacional poderia aplicar a tal autoridade pena de prisão perpétua, nos termos do art. 77 do Estatuto de Roma. A Constituição, no entanto, determina, no inciso XLII de seu art. 5º, a vedação às penas de caráter perpétuo. À luz da proteção coletiva e genérica dos direitos humanos, a aplicação de pena mais severa a tal hipotética autoridade seria uma norma mais benéfica ao fortalecimento de tais direitos. Contudo, sob a ótica da autoridade condenada – que, evidentemente, também é titular dos mesmos direitos humanos que todos os demais, inclusive suas hipotéticas vítimas –, a aplicação da pena mais severa implicaria uma violação ao princípio pro homine.

Esta é, aliás, a razão pela qual Walter Claudius Rothenburg alerta para o que denomina mito do bom tratado, que consiste na crença de que a legislação internacional é sempre mais avançada, e sempre garante os direitos humanos com maior eficácia, do que a legislação doméstica.267

É claro que tal exemplo é extremo e tem poucas chances de concretização. Mas a possibilidade de sua ocorrência, ao menos em teoria, evidencia a fragilidade

267 _{ROTHENBURG, Walter Claudius. “A Convenção Americana de Direitos Humanos no contexto}

constitucional brasileiro” (in Boletim Científico da Escola Superior do Ministério Público da União, ano I, n. 4, julho/setembro 2002).