Ensembles, sous-ensembles et sous-ensembles ous

A Lei do Cibercrime prevê um artigo específico quanto à matéria do correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante, como sms’s, mensagens enviadas pelo whatsapp ou outras aplicações idênticas, quando tais dados (de conteúdo ou tráfego) sejam encontrados no decurso de uma pesquisa informática ou outra forma de acesso legítimo a um sistema informático, aplicando-se correspondentemente nestes casos o regime da apreensão de correspondência previsto no artigo 179.º do Código de Processo Penal26_.

A apreensão de tais dados só pode ser ordenada por despacho do juiz nos casos em que a mesma se revele de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, de forma idêntica ao que estipula o Código de Processo Penal para a apreensão de correspondência, não resultando expressamente da lei em que momento processual deverá ser proferido tal despacho (tema a que voltaremos infra).

O que também não tem sido absolutamente unânime na doutrina e jurisprudência é o tratamento a dar ao correio electrónico ou registos de natureza semelhante quando já lidos. Isto porque o artigo 179.º do Código de Processo Penal, para o qual remete o artigo 17.º da Lei do Cibercrime, se reporta apenas à comunicação em curso, não versando sobre o conteúdo de comunicações já recebidas e lidas pelo destinatário, que decide guardá-las.

26 _{Sobre as dúvidas, confusões e indefinições existentes relativamente à problemática da existência de várias} normas potencialmente aplicáveis ao correio electrónico, vide MESQUITA, Paulo Dá, "Processo Penal…”, ob. cit., pp. 119 e ss.

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2.Apreensão, exame ou perícia, e utilização processual de meios de prova existentes em material informático. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual.

Ora, desde logo impõe-se afirmar que não é necessária intervenção judicial (ou sequer do Ministério Público) quando o destinatário das mensagens de correio electrónico ou sms’s as fornecer aos autos, autorizando a sua utilização como prova. Tal sucede, sobretudo, nos casos em que o ofendido armazena em aparelho digital (telemóvel, computador) tais registos, facultando-o para consulta e apreensão por parte das autoridades judiciárias27_{. Se os mesmos} são fornecidos por quem pode dispor deles livremente, a intervenção judicial não teria qualquer fundamento.

A questão coloca-se, sobretudo, nos casos em que as mensagens estão armazenadas em aparelho de quem não autoriza a sua apreensão e junção de tal prova aos autos, nomeadamente se devem ou não tais mensagens/correio electrónico já recebidas e lidas ser tratadas como um simples documento escrito, à imagem do que sucede com o correio, deixando, consequentemente, de ser tuteladas como telecomunicações.

Ora, por um lado, o artigo 17.º da Lei do Cibercrime não efectua qualquer distinção entre os casos, parecendo que o legislador conferiu uma tutela superior aos escritos previstos no Código de Processo Penal do que ao correio electrónico. Mais ainda, o legislador utilizou, na formulação do referido artigo 17.º, o vocábulo “armazenados”, o que subentende que é indiferente concluir pela leitura ou não da comunicação electrónica pelo destinatário, desde que a mesma esteja guardada em sistema informático. Adoptando-se essa perspectiva, só um juiz poderá, nos termos de tal preceito, autorizar ou ordenar a apreensão de tais ficheiros28_. Por outro lado, muitas têm sido as vozes discordantes de tal opção legislativa, propugnando tese distinta, nomeadamente que um e-mail ou uma mensagem, depois de recebidos e lidos pelo seu destinatário, passam a valer como um qualquer documento escrito, podendo ser apreendido nos termos gerais. No caso, tendo em conta que estamos a abordar dados informáticos, tal apreensão pode ser efectuada nos termos do artigo 16.º da Lei do Cibercrime, sendo, assim, suficiente a intervenção do Ministério Público, não carecendo de despacho judicial. Sendo meros documentos escritos, deixam de gozar do regime de protecção da correspondência e das telecomunicações, ficando sujeitos ao regime geral de um qualquer outro documento que o visado armazena em determinado sistema informático, na medida em que não existe qualquer fundamento para tratar de forma diferente a correspondência prevista no Código de Processo Penal daquela que é abrangida pelo artigo 17.º da Lei do Cibercrime29_{. Assim, de acordo com esta tese, o momento de leitura do correio electrónico ou} da mensagem traça a fronteira da tutela do sigilo da correspondência.

27 _{Cfr. neste sentido, a título exemplificativo, os Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 20.01.2016, relatado} por Artur Oliveira, do Tribunal da Relação de Guimarães de 15.10.2012, relatado por Fernando Monterroso, ou do Tribunal da Relação de Lisboa de 29.03.2012, relatado por João Carrola.

28 _{Nesse sentido, vide os Acórdãos do Tribunal de Relação de Guimarães de 29.03.2011, relatado por Maria José} Nogueira, ou do Tribunal da Relação do Porto de 12.09.2012, relatado por Alves Duarte, segundo o qual em nada releva que as sms’s tenham sido ou não abertas e lidas pelo destinatário, pois a lei não distingue entre as situações, invocando-se o princípio ubi lex non distinguitnec nos distingueredebemus.

29 _{Assim defende, por exemplo, ANDRADE, Manuel da Costa, “Bruscamente no verão…”, ob. cit., p. 157. Também} João Conde Correia, segundo o qual “aquilo que já não o é não pode nem tem que estar sujeito ao seu regime restritivo. Invocar o ritualismo da apreensão de correspondência quando já não há correspondência é um contra- senso. (…) A proteção do sigilo das comunicações (sejam elas por correio tradicional ou através dos meios que o progresso disponibilizou) deve terminar quando a mensagem chega ao seu destinatário e aquele processo de transmissão se encontra concluído”. – cfr. CORREIA, João Conde, "Prova Digital…”, ob. cit., p. 41. Em sentido

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2.Apreensão, exame ou perícia, e utilização processual de meios de prova existentes em material informático. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual. 2.7. Perícia e exames de dados informáticos

Como já foi sendo referido, a Lei do Cibercrime não é taxativa relativamente aos meios de prova e meios de obtenção de prova nela existentes, tendo o legislador deixado margem de manobra ao aplicador do Direito para adoptar outras alternativas em matéria probatória para além da pesquisa informática. Isto resulta claro da análise dos artigos 16.º e 17.º da Lei do Cibercrime que expressamente referem “no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático”, não restando, portanto, dúvidas sobre a idoneidade probatória de outros meios de prova e de obtenção de prova.

Assim, não tendo a Lei do Cibercrime estipulado quaisquer disposições especiais relativamente à perícia e exame, previstos respectivamente nos artigos 151.º e seguintes e 171.º, do Código de Processo Penal, há que aplicar o regime previsto na lei geral com as necessárias adaptações à natureza da prova digital.

Ora, surgem, com regularidade, dúvidas na destrinça entre a prova pericial e os exames, sem que se deva, contudo, gerar confusão entre as duas realidades. Com efeito, os exames são um meio de obtenção de prova, cuja realização não carece de quaisquer conhecimentos específicos e que no panorama digital não se confundem com a figura da pesquisa informática30_.

Por contraponto, a perícia é um meio de prova, que, nos termos do artigo 151.º do Código de Processo Penal, “tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos”. Nesse sentido, a prova pericial está sujeita a um conjunto de pressupostos e procedimentos, sendo que, segundo o disposto no artigo 163.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o juízo técnico, científico ou artístico inerente a tal prova presume-se subtraído à livre apreciação do julgador. Precisamente por tal motivo, o valor probatório de um auto de exame ou de um relatório pericial é diametralmente distinto.

Face à complexidade técnica da prova digital, à permanente inovação e proliferação de novos aparelhos, programas e sistemas informáticos, que contêm um manancial de informação nem sempre facilmente acessível ao utilizador médio, a prova pericial reveste-se de importância ímpar neste panorama, inclusivamente face aos referidos exames31_{, os quais são sobretudo}

idêntico, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24.09.2013, relatado por Vieira Lamim, no qual se escreveu que “[a]s mensagens electrónicas (sms) deixam de ter a essência de uma comunicação em transmissão para passarem a ser antes uma comunicação já recebida, que terá porventura a mesma essência da correspondência», em nada se distinguindo de uma «carta remetida por correio físico»”.

30 _{Cfr. neste sentido VERDELHO, Pedro, “A nova Lei…”, ob. cit., p. 740.}

31 _{A este propósito Pedro Verdelho, referindo-se ao “caso, por exemplo, dos rotineiros exames a computadores} apreendidos em processos, quase sempre efectuados por inspectores da Polícia Judiciária”, questionou se “[a] sofisticação de procedimentos adoptados e a complexidade da informação que é suposto analisar não deveria levar a que o formato de tais diligências fosse o da perícia?”. Cfr. VERDELHO, Pedro, “Técnica no Novo C.P.P.: Exames, Perícias e Prova Digital”, in Revista do CEJ, n.º 9, 1.º Semestre 2008, p. 147.

Mais ainda, o mesmo autor defendeu a particular importância das perícias no ambiente informático numa dupla perspectiva: por um lado, a opinião dos especialistas permite a quem investiga melhor compreender os factos em investigação; por outro, facilita a percepção e produção de prova em julgamento – cfr. VERDELHO, Pedro, “A obtenção de prova no ambiente digital”, in Revista do Ministério Público, n.º 99, Julho/Setembro 2004, pp. 120-121.

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2.Apreensão, exame ou perícia, e utilização processual de meios de prova existentes em material informático. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual.

relevantes quando os vestígios não são de tal forma complexos que exijam a realização de perícia32_.

Assim, o processo de realização de uma perícia informática ou digital forense, sempre tendo em vista a recolha de prova da prática de um crime no seio de uma investigação criminal, divide-se em quatro momentos essenciais: a identificação da origem da prova digital; a preservação dos dados identificados (eventualmente mediante realização de cópias de segurança/backups dos mesmos para suporte autónomo); a recolha, análise e investigação da própria prova digital; e, por fim, a apresentação dos relatórios periciais no processo.

3. Prática e gestão processual