L’ANALYSE DU CONCEPT
87. La distinction de l’impératif et du supplétif est apparue inopérante à rendre
compte de manière satisfaisante du principe d’autonomie et a dû être écartée en raison du rôle essentiel que ce principe joue dans la réglementation contemporaine des relations privées internationales. Parallèlement les règles permissives, qui constituent un troisième type de règle à côté des règles supplétives et impératives, ont été identifiées et retenues comme objet de notre étude213. Il est donc nécessaire
d’analyser plus précisément cette notion.
88. Si l’adjectif permissif est assez éloquent dans le langage courant en ce qu’il
renvoie explicitement à la notion de permission, il ne permet pas d’éclairer correctement le sens de la notion de « règle permissive ». Aussi faut-il commencer par en rechercher une définition (Section I), puis compte tenu de la défiance de certains vis-à-vis de celle-ci, il s’agira d’en éprouver la pertinence (Section II).
Section I – Définition de la notion de norme permissive Section II – Pertinence de la notion de norme permissive
SECTION I
DÉFINITION DE LA NOTION DE NORME PERMISSIVE
89. Notion couramment employée mais rarement définie, la norme permissive
suscite de la part de la doctrine un intérêt qui, sans être nouveau, a été relativement inégal jusqu’à ce qu’une récente thèse lui soit entièrement consacrée et en propose une définition (§I). Cette dernière nous sera utile quant à l’identification des éléments constitutifs de la notion, transposée dans le champ du droit international privé (§II).
§I – L’analyse doctrinale de la notion
90. Norme permissive, droit public et théorie générale. La notion de norme
permissive n’est pas nouvelle214. Au début et dans le courant du siècle dernier, elle
avait déjà suscité l’intérêt d’une partie de la doctrine publiciste. Découverte sous la plume du doyen HAURIOU215, elle a contribué à donner des armes à ses propres
adversaires puisque la notion de norme permissive a permis de réfuter la théorie de la décision exécutoire qu’il avait lui-même développée. En droit administratif, elle constitue donc davantage un moyen utile aux adversaires de cette théorie qu’une fin en soi, ce qui explique que les publicistes aient peu enrichi à cette époque l’étude de la notion elle-même.
214 Sur l’apparition de la notion : v. C. GROULIER, Norme permissive et droit public, op. cit., n°15, p. 21. L’étude de la notion de règle permissive pourrait justifier de très amples développements comme le révèle Monsieur C. GROULIER dans sa thèse Norme permissive et droit public, th. Limoges, 2006, consultable en ligne à l’adresse
suivante : www.unilim.fr/these/2006/droit/2006limo0518/groulier_c.pdf. Sans prétendre revenir sur une exégèse de
la notion, on se contentera de retenir de ces différentes études ce qui nous permettra de transposer cette notion au droit international privé. Pour une approche plus approfondie de la notion elle-même, on renvoie aux ouvrages qui lui sont spécifiquement consacrés. Pour la doctrine française, outre la thèse précitée de Monsieur GROULIER, v. G. TUSSEAU, Les normes d’habilitation, préf. de M. TROPER, Nouvelle
Bibliothèque de Thèses, Dalloz, 2006, p. 122 et s. ; pour la doctrine italienne : v. F. POGGI, Norme permissive,
Giappichelli, Turin, 2004. Pour une bibliographie plus complète en langues étrangères, v. C. GROULIER, op. cit., notes 84, 85 et 86 p. 26.
215 Note sous CE, 26 janvier 1912, Blot, S. 1913, p.17, retranscrite dans M. HAURIOU, La jurisprudence
administrative de 1892 à 1929, Tome II, Rec. Sirey, 1929, p. 365. « De la nécessité d'admettre une catégorie de
lois et règlements indicatifs ou permissifs et non complètement obligatoires (…) Dans l'hypothèse, il n'y avait pas violation de la loi, parce que la disposition de l'art. 106 du décret du 28 mai 1895 était d'une telle espèce qu'elle ne pouvait pas être violée, que c'était une simple disposition indicative ou permissive, et non pas impérative
pour l'Administration (…). En droit civil, on distingue bien des dispositions de lois impératives, et des dispositions qui sont simplement permissives. Rien n'empêche et tout conseille de faire la même distinction en
droit administratif » (c’est nous qui soulignons). Il est intéressant de noter que HAURIOU renvoie au droit civil pour évoquer l’existence de cette catégorie de lois sans préciser davantage dans quel contexte était utilisée cette distinction. On en trouve effectivement trace dans la doctrine suisse antérieure : v. E. ROGUIN, Étude de science juridique pure. La Règle de droit. Analyse générale, spécialités, souveraineté des États, assiette de l'impôt, théorie des statuts, système des rapports de droit privé, précédé d'une introduction sur la classification des disciplines, F. Rouge, 1889,
n°27, p. 54-55, où l’auteur vise « les lois permissives » correspondant selon lui à « celles qui se bornent à proclamer une certaine liberté, à reconnaître à telle personne ou classe de personnes la faculté de faire ou de ne pas faire quelque chose, d’adopter ou de conserver une certaine situation ». Il étudie ces types de lois dans le cadre de sa recherche sur l’objet du droit et oppose notamment ces lois aux lois prohibitives.
C’est essentiellement sur le plan de la théorie générale du droit qu’on la retrouve par la suite, notamment chez KELSEN216. Ce dernier, après avoir
uniquement appréhendé les normes en tant que prescriptions, accepte de les envisager autrement et admet que « commander n’est pas l’unique fonction d’une norme »217 : habiliter, permettre ou abroger le sont tout autant.
Mais ce sont surtout les écrits de VON WRIGHT qui ont traité de la notion : l’auteur a tenté de faire admettre ce concept sur le plan de la logique déontique – ou logique des normes218. Plus récemment, la doctrine publiciste lui a manifesté un
intérêt certain à travers plusieurs travaux. Un premier auteur s’y est intéressé de manière plutôt négative puisque dans ses « Remarques sur la notion de norme permissive », Monsieur J.- M. FÉVRIER contribue à alimenter les critiques de cette notion par une analyse visant à réduire, puis à nier radicalement, la catégorie des normes permissives219. Toujours en matière de droit administratif, un autre auteur
s’y est intéressé pour conclure cette fois à la spécificité normative de celles-ci, même s’il reconnaît la grande hétérogénéité de la notion220. L’intérêt le plus remarquable
porté à cette notion ces dernières années provient toutefois très certainement d’une thèse française portant sur Norme permissive et droit public, faisant elle-même suite à
une thèse italienne sur la notion221.
91. Norme permissive et droit privé. En droit privé, le concept de norme
permissive n’a pas fait l’objet d’une telle systématisation. Certes, l’adjectif permissif est
courant, mais il est souvent employé, non pour qualifier une règle sur le plan de la
216 V. not. G. KALINOWSKI, « Obligations, permissions et normes. Réflexions sur le fondement métaphysique du droit », APD t. 26, 1981, p. 331-343 ; G. HÉRAUD, « La validité juridique », Mélanges offerts à Jacques Maury, Tome II : Droit comparé, théorie générale du droit et droit privé, Paris, Librairie Dalloz et Sirey, 1961,
p. 477 et s., et spéc. p. 485, « La règle permissive fait, en soulignant le permis, implicitement surgir l’interdit ». La notion se retrouve ensuite dans la doctrine privatiste suisse et belge : C. du PASQUIER, Introduction à la théorie générale et à la philosophie du Droit, Paris, Sirey, 1937, n°117, p. 88. Selon lui, la règle permissive « affirme
une liberté (et) non seulement proclame l’absence de tout impératif à l’égard de la faculté garantie, mais inclut souvent une défense aux autorités de restreindre cette liberté ». Néanmoins, on décèle très clairement dans ses développements une confusion entre les règles permissives et les règles d’habilitation ; J. DABIN, Théorie générale du droit, Dalloz, 1969, n°69, p. 82. Dans son étude des caractères de la règle de droit, DABIN envisage
en premier lieu celle-ci comme imposant un précepte catégorique. Mais il concède que l’impératif juridique revêt différentes formes : il distingue ainsi les lois impératives et prohibitives, les lois supplétives, les lois interprétatives mais également les lois dites permissives qu’il associe aux lois dispositives dont elles ne constituent, selon lui, qu’une variété. V. également H. KELSEN, Théorie générale des normes, traduit de
l’Allemand par O. BEAUD et F. MALKANI, PUF, 1996.
217 H. KELSEN, Théorie générale des normes, op. cit., p. 1, c’est nous qui soulignons.
218Norm and action, a logical enquiry, Routledge & Kegan Paul, London and Henley, 1977, consultable en ligne sur www.giffordlectures.org/Browse.asp?PubID=TPNORM&Cover=TRUE. L’auteur a notamment contribué à faire
admettre l’autonomie de ce concept, ce pourquoi nous reviendrons sur sa théorie v. infra n°106.
219 J.- M. FÉVRIER, « Remarques sur la notion de norme permissive », D. 1998, chron., p. 271-274. 220 C. BARTHE-GAY, « Les normes permissives en droit administratif français », RRJ 2004, p. 233-259. 221 V. C. GROULIER, Norme permissive et droit public, op. cit. ; F. POGGI, Norme permissive, op. cit.
logique déontique, mais pour suggérer un jugement de valeur à l’encontre de celle- ci : la règle dite permissive est celle qui manifeste une grande tolérance à l’égard de
certains comportements. Le droit pénal fournit d’ailleurs de nombreuses illustrations de cette acception222.
En droit international privé, à côté de l’usage de l’adjectif en tant que jugement de valeur – que l’on retrouve fréquemment223 –, il arrive que l’on saisisse
une référence aux normes permissives en tant que catégorie de normes. En parlant des règles matérielles internationales créées unilatéralement par les États, un auteur a pu écrire que certaines d’entre elles étaient des règles permissives visant à favoriser les intérêts du commerce international et qu’elles avaient le plus souvent vocation à permettre des pratiques prohibées dans l’ordre interne224. Dans une analyse relative
au phénomène du droit souple dans un passage consacré au droit dit dur, les règles
supplétives sont opposées aux règles impératives mais aussi aux règles permissives225.
Enfin, dans le cadre de son étude de droit international tant privé que public, c’est une « règle internationale de compétence totalement permissive » qui est expressément envisagée par Monsieur DE VAREILLES-SOMMIÈRES, même si l’auteur en réfute précisément l’existence dans le cadre de « l’activité normative de droit privé des États » 226. La positivité de cette règle est en effet affirmée par
222 V. par exemple Michel DANTI-JUAN, Rép. droit pénal et proc. Pénale Dalloz, V° « Ordre de la loi » ; G. VERMELLE, Revue de science criminelle, 2005, p. 297, note sous Crim. 4 janvier 2005. Ainsi, en droit pénal,
certains comportements sont appréhendés sous cet angle : en matière de toxicomanie, on distingue parfois les normes permissives visant l’acte de consommation de drogue, des normes répressives concernant l’abus ou la vente de drogue. V. par exemple L. MAUREL, « Comparaison des systèmes de réglementation du cannabis dans le monde: Eléments pour un débat public », Médecine et Droit, 2003, n°58 p. 17 qui dénonce la fragilité des
solutions dites « permissives ».
223 Pour des exemples en droit international privé où il souvent question d’une loi étrangère plus permissive, entendue dans le sens de laxiste ou libérale, le plus souvent par opposition à des règles prohibitives : v. P. LALIVE, « Tendances et méthodes du droit international privé », RCADI, 1979 ; B. AUDIT, « Le
caractère fonctionnel de la règle de conflit de lois. Sur la crise des conflits de lois », RCADI, 1984, t. 186 ;
BUCHER, « L’ordre public et le but social des lois en droit international privé », RCADI, 1993, t. 239 ;
A. MEZGHANI, « Méthodes du droit international privé et contrat illicite », RCADI, 2003, t. 303.
224 E. LOQUIN, « Les règles matérielles internationales », RCADI, 2006, t. 322, n°342, p. 145. L’auteur écrit que « certaines de ces règles [les règles matérielles internationales] sont des règles permissives visant à favoriser les
intérêts du commerce international. Ces règles autorisent le plus souvent des pratiques interdites dans l’ordre interne. D’autres normes matérielles sont au contraire prohibitives et ont pour objet la création d’entraves au commerce international ».
225 V. J.-M. JACQUET « L’émergence du droit souple (ou le droit « réel » dépassé par son double) », in Études
à la mémoire du Professeur Bruno Oppetit, Litec, 2009, p. 331. L’auteur écrit que « le droit dur oppose les règles
supplétives, susceptibles de dérogation par leurs destinataires, aux règles impératives ; il oppose aussi aux règles impératives les règles permissives ».
226 V. P. DE VAREILLES-SOMMIÈRES, La compétence internationale de l’État en matière de droit privé. Droit
international public et droit interné privé, préf. P. MAYER, LGDJ, t. 257, 1997, n°361 et s. p. 228. Sans que la
notion ne fasse l’objet d’une définition spécifique, l’acception qu’en retient l’auteur est néanmoins proche de celle que nous proposons étant donné qu’il distingue, sans les nommer, les permissions fortes des permissions faibles, v. nos propos infra n°94, note de bas de page n°242.
Monsieur P. MAYER qui se réfère à de nombreuses reprises à la notion de norme permissive227.
Ce type de norme semble donc envisagé par la doctrine internationaliste, mais plutôt de manière extrinsèque, c’est-à-dire par opposition à d’autres catégories de normes, et sans que soit définie cette notion. Or pour qu’elle constitue une catégorie utile au droit international privé, il est nécessaire d’en proposer une définition.
§II – Éléments constitutifs de la notion
92. L’octroi d’une faculté au destinataire de la règle. À défaut d’éléments
proposés par les internationalistes, la doctrine publiciste, par son effort de conceptualisation de la notion, est la plus apte à satisfaire ce besoin de définition. La doctrine s’accorde dans l’ensemble autour de la notion de faculté, quelles que soient d’ailleurs les critiques élevées à son encontre. En effet, même les auteurs considérant que les normes permissives ne méritent pas de constituer une catégorie de normes à part entière reconnaissent que la particularité de celles-ci est d’octroyer une faculté228. Initialement perçue comme destinée aux seuls particuliers, il a été
montré qu’elle pouvait également saisir les règles destinées à l’administration. La règle permissive peut octroyer une faculté au particulier, à l’administration, au juge… Par conséquent, le bénéficiaire est indifférent (personne privée ou personne publique) et le caractère spécifique de la norme est l’ouverture d’une faculté d’action à son destinataire, quel qu’il soit229. Évidemment, la souplesse de la définition va
conduire à regrouper en son sein des normes très hétérogènes230. Pourtant, dans sa
thèse sur les normes permissives, Monsieur C. GROULIER a démontré de manière convaincante la pertinence du critère et son caractère discriminant. Selon lui, le mot
faculté recèle « une dimension objective apte à exprimer une multitude de
227 L’auteur oppose ainsi les normes prohibitives aux « normes édictées dans le sens d’une permission (normes permissives) » (v. « Droit international privé et droit international public sous l’angle de la notion de compétence » in Choix d’articles de Pierre MAYER, LGDJ, 2015, p. 101, spéc. n°104, p. 93). Il envisage
également la possibilité qu’une règle permissive puisse être qualifiée de loi de police en donnant l’exemple du droit de grève (v. « Les lois de police étrangères », in Choix d’articles de Pierre MAYER, LGDJ, 2015, p. 21,
spéc. note 59, p. 121, n°56 p. 148 et n°70 p. 160).
228 V. J. –M. FÉVRIER, « Remarques sur la notion de norme permissive », art. préc., pour qui « La définition de la norme permissive, rarement explicite d'ailleurs, est menée de façon négative par rapport à la notion de décision exécutoire » ; il reconnaît toutefois que le qualificatif « permissif » vise « les normes ouvrant une faculté ».
229 C. GROULIER, Norme permissive et droit public, op. cit., n°207. L’auteur énonce que : « la norme permissive apparaît comme une notion juridique, regroupant un ensemble de normes ayant la caractéristique commune d’ouvrir une faculté d’action à leur destinataire ».
230 Ce constat constitue l’un des principaux arguments défavorables à l’individuation de la notion, mais pour une réponse à une telle critique : v. infra n°112.
manifestations contingentes de la norme permissive » dont la neutralité tolère une certaine souplesse de définition. Il ajoute – en reprenant la définition du Vocabulaire technique et critique de la philosophie231 – que la faculté est le « pouvoir ou liberté de faire
quelque chose » et que ce terme a le mérite d’englober très clairement « autant la notion de pouvoir que celle de liberté »232.
93. La dimension bilatérale de la faculté. La référence au terme de faculté
implique de lever certaines ambiguïtés car, par son étymologie et son sens dans le langage courant, il renvoie à l’adjectif facultatif. Faudrait-il alors comprendre que la
définition de la norme permissive englobe le droit de faire mais aussi de ne pas faire ? Et a fortiori faudrait-il en déduire que les règles permissives englobent les
règles facultatives ? Une réponse positive s’avère a priori inquiétante tant le caractère
obligatoire de la règle de droit constitue – d’après une importante doctrine –
l’attribut essentiel de celle-ci ; il serait donc inexact de parler de règle de droit
facultative233. Pourtant, le droit de faire quelque chose et le droit de ne pas faire
quelque chose constituent les deux aspects complémentaires d’un même droit234.
Une action ne peut être qualifiée de permise si, en cas d’inertie, le destinataire de la permission peut se voir contraint d’agir ou être sanctionné. La permission octroyée doit autoriser l’individu à agir comme à s’abstenir. L’affirmation peut surprendre lorsque le juge est le destinataire de la règle de droit. En effet, il a pu être affirmé qu’ « il n’y a pas de règle de droit facultative pour le juge (…) ou elle n’est pas une règle de droit »235. Pourtant, si l’on reconnaît qu’il n’existe pas de norme supplétive à
l’égard du juge236 et que la norme supplétive s’impose au juge de la même manière
que la règle impérative, il ne faut pas en déduire que toutes les règles de droit sont
obligatoires pour ce dernier. S’agissant des règles qui s’adressent spécialement aux juges – par exemple l’article 1152 alinéa 2 qui confère au juge la faculté de moduler les pénalités financières prévues dans la clause pénale –, il est incontestable qu’il
231 A. LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie,Vol. I, PUF, 1999, p. 332. 232 C. GROULIER, Norme permissive et droit public, op. cit., n°83.
233 Sur l’utilisation de ce terme par la doctrine internationaliste, v. supra Section I, §I, du Chapitre I (n°18 et s.). 234 P. AMSELEK considère ainsi qu’ « il n’y a pas de possibilité unilatérale ; le facultatif et le permis se confondent dans une seule et même catégorie […] intermédiaire [et qui] ne se conçoit que comme « bilatérale » dans son principe même. V. « Ontologie du droit et logique déontique », RDP 1992, p. 1017, cité par C.
GROULIER, Norme permissive et droit public, op. cit., n°38.
235 H. MOTULSKY, « L’évolution récente de la condition de la loi étrangère en France », Écrits. Étude et notes
de droit international privé, préf. H. BATIFFOL, Ph. FRANCESCAKIS, Dalloz, 1978, n°11, p. 132. En
l’occurrence, il s’agit davantage d’un souhait de l’auteur que du droit positif de l’époque puisqu’il écrivait sur la mise en œuvre d’office de la règle de conflit par le juge, qui ne constituait déjà pas une obligation pour le juge, mais une simple faculté.
dispose dans certains cas d’une simple faculté : il peut module ou ne pas moduler237.
C’est ce qui explique que l’on parle de dimension bilatérale de la permission238. Si
cette conception bilatérale de la permissivité n’est pas unanimement partagée par les théoriciens de la logique des normes239, elle est celle la plus répandue et il sera
retenu pour notre étude que « le permissif correspond[ait] à la conjonction du
permis et du facultatif »240. La norme permissive renvoie donc à l’idée d’une faculté
conférée à un destinataire, faculté de faire comme de ne pas faire.
94. Permission faible et permission forte. Néanmoins, certaines précisions
sont encore utiles car le concept de permission connaît deux sens différents. La question a pu se poser de savoir si la permission devait ou non se confondre avec la simple absence d’interdiction241. Une réponse négative doit pourtant s’imposer et
des auteurs se sont efforcés de montrer que permettre ne revenait pas forcément à ne pas interdire. Il est en effet des cas où une chose est permise parce qu’elle n’a pas été interdite : la permission résulte alors de la seule absence de norme prohibitive (aspect négatif : la permission est dite faible) ; au contraire, une chose
peut être permise parce que cela a été expressément prévu par une disposition juridique (aspect positif : la permission est dite forte). La distinction est essentielle car
237 V. par exemple la jurisprudence constante à propos de l’article 564 du code de procédure civile et pour un rappel récent : Civ. 2ème, 8 janvier 2015, n°13-28336 : « Mais attendu que l'article 564 du code de procédure