Eléments extrinsèques contribuant au rejet de la distinction

Certes, l’enchevêtrement qui existe entre les concepts de recevabilité et de compétence, ainsi que les glissements qui peuvent s’opérer du champ de celle-ci vers celle-là, ont conduit certains arbitres à les coudre dans le même sac. De même, le résultat final commun consistant à faire obstacle au traitement du fond, doublé par le silence du Règlement de procédures, à laisser croire en cette similitude.

Toutefois, il semble que d’autres facteurs pourraient entrer en jeu et contribuer ainsi, à leur tour, à cet amalgame. En effet, nous pourrons légitimement croire que des éléments extrinsèques à l’exception préliminaire concourent à la confusion ou au rejet injustifiable de la distinction. Ces éléments entretienne un rapport immédiat non pas avec les exceptions mais plutôt avec leurs auteurs. Sans prétendre que ce rapport soit systématique, il nous semble qu’une certaine liaison pourrait être établie.

A ce titre, nous pourrons se livrer à certaines spéculations en s’appuyant sur quelques réalités procédurales du procès CIRDI ainsi que des témoignages de certaines figures connues du contentieux international135_.

compétence ne sont guère mentionnées dans les instruments de la Cours Européenne des Droits de l’Homme, pourtant elles sont bien visibles dans sa jurisprudence.

135 _{Soulignons au passage qu’il est un peu surprenant que cette piste ne soit pas bien explorée dans}

D’une part, l’examen des déclinatoires de compétence démontre que nombreux sont les agents des parties qui n’opèrent aucune distinction ou qualification dans leurs objections, et dans le meilleur des cas se contentent de les appeler « objections juridictionnelles ».

Une telle attitude pourrait trouver sa justification dans le manque de familiarité avec les concepts de compétence ou de recevabilité. Dans cette situation l’agent se contente de mentionner la substance de son objection en laissant le soin de sa qualification aux arbitres. Ces derniers, à leur tour, leur arrive souvent d’emboiter le pas aux agents et ne procéder à aucune qualification de l’exception. Peut-être parce qu’ils refusent de se compliquer la tâche dans le silence des parties, mais il se peut aussi que la non-maîtrise des concepts soit la raison principale.

Cette hypothèse se voit renforcée par le fait qu’un nombre important d’agents anglo- saxon, formés à la common law, ne soit pas du tout familier avec la distinction compétence-recevabilité. Traditionnellement, le système de la common law ignore le concept de recevabilité (admissibility) tel qu’il se manifeste dans le procès international ou même dans les systèmes de droit continental136_{. Si certains}

s’adaptent aisément aux concepts du procès international, d’autres y éprouvent, peut-être, beaucoup de difficultés et continuent ainsi à reproduire les pratiques de leur droit interne dans le contentieux international137_.

Aussi, Il faudra souligner que le manque de familiarité pourrait être dû non pas à l’appartenance à un système juridique donné mais plutôt à un simple manque de qualification de l’agent. En effet, certains Etats n’ayant pas les moyens de s’offrir le luxe des firmes européennes ou américaines se résignent à faire appel à des juristes

136 _{J. R. CRAWFORD et A. PELLET, préc., note 130, 833.}

137 _{La distinction entre compétence et recevabilité est beaucoup plus connue en droit continental qu’en}

droit anglo-saxon, il est d’ailleurs assez révélateur que cette distinction soit introduite dans le Règlement de la CPJI par des juristes de pure tradition civiliste (Anzilotti et Fromageot) et que des Juges anglo-saxons ont manifesté une opposition à son égard. Voir à ce propos Id., 836.

locaux dont la formation juridique et la qualification professionnelle ne les autorisent pas à s’aventurer dans les périlleuses « labyrinthes » de l’arbitrage international138_.

D’autre part, le désintéressement dû à la conviction préalable quant au résultat final de l’exception pourrait, également, engendrer un refus par l’agent d’épuiser ses efforts dans la distinction technique entre compétence et recevabilité. Il se peut que les agents soulèvent des exceptions tout en étant convaincus qu’elles n’aboutiront pas. Dans cette optique, il est évident que la qualification serait la dernière de leurs préoccupations.

Ainsi, à propos de l’affaire Nauru devant la CIJ, Allain Pellet témoigne qu’en dépit du fait que la Cour était manifestement compétente, l’Australie n’a pas manqué de soulever des exceptions d’incompétence, non pas à des fins dilatoire, mais plutôt par

« conscience professionnelle. Le raisonnement était le suivant : il est certain que l’on a raison sur le fond, il est probable que l’on a tort sur les exceptions préliminaires, mais il serait tout de même très risqué, en raison de l’importance considérable des enjeux, de ne pas explorer toutes les possibilités. L’Australie a donc considéré qu’il était de son devoir de tout essayer. »139

Enfin, il faut admettre que ces facteurs relèvent beaucoup plus de la sociologie des institutions arbitrales que de l’analyse juridique objective. Une étude systématique en la matière sera évidemment la bienvenue.

L’on constate, ainsi, que l’objet de l’exception subit, parfois, des manipulations flagrantes, au niveau de sa qualification, qui rendent son traitement ambigu et incertain. A cela s’ajoute une autre forme de manipulation, il s’agit de l’extension permanente de l’objet.

138 _{Les Etats pauvres sont généralement les plus vulnérables, voir à ce propos Mohammed BEDJAOUI,}