O pensamento de Hans Kelsen representou um dos momentos mais luminosos da Ciência do Direito, inclusive é considerado por diversos estudiosos do Direito como o marco da sua cientificização, notadamente na sua busca por delimitar metodologicamente como “operar” o direito204.
Acerca do significado que a Ciência Jurídica assume na matriz kelseniana, posiciona-se Karl Larenz ao afirmar que:
A ciência do Direito, segundo KELSEN, não tem a ver com a conduta efetiva do homem, mas só com o prescrito juridicamente. Não é, pois, uma ciência de factos, como a sociologia,mas uma ciência de normas; o seu objecto não é o que é ou o que acontece, mas sim um complexo de normas. Só se garante o seu caráter científico quando se restringe rigorosamente à sua função e o seu método se conserva <<puro>> de toda a mescla de elementos estranhos à sua essência (...)205.
Com relação ao ato decisório, estatui o positivismo kelseniano ((neo)positivismo) que “o problema do direito não está no modo como os juízes decidem, mas, simplesmente, nas condições lógico-deônticas de validade das “normas jurídicas””206.
204“Kelsen irá, no início do séc. XX, redefinir os moldes do positivismo normativista. Mas, ao
contrário dos antecedentes primitivos, como a Escola de Exegese e a Jurisprudência de
Conceitos, não buscará o “direito puro”, ou seja, o direito descoberto pela razão, e sim uma
“ciência pura” que recorte a complexidade do fenômeno jurídico e opere dentro dos limites possíveis da lógica. No fundo, a condição política do direito que Kelsen denuncia sempre esteve presente, na medida em que nenhuma teoria moderna, seja ela antropológico-racionalista ou positivista, conseguiu “purificar” o fenômeno jurídico. Para Kelsen, essa purificação passa pela redução das pretensões da ciência do direito, o que implica a redução das suas funções, especialmente no momento da aplicação legislativa (elaboração de leis) ou judicial do direito. Neste aspecto, ele tem uma grande vantagem em relação a todas as formas de positivismo: o seu ceticismo o torna transparente. E é esse ceticismo realista que torna Kelsen um divisor de águas na teoria do direito, na medida em que, a partir daí, é possível fazer uma leitura retrospectiva das teorias modernas sobre o direito, constatar suas impropriedades e, ao mesmo tempo, concebê-lo como o principal referencial dialético para futuras discussões.” (CARNEIRO, op. cit., p.161)
205 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa:Fundação Calouste Gulbekian,
1997, p. 93.
De toda sorte, todos “positivistas” têm algo em comum: a discricionariedade do juiz! Esta no pensamento kelseniano resta evidenciada como ato de vontade do juiz, considerado por ele como “intérprete autêntico”, muito bem caracterizada na seguinte passagem:
“(...) na aplicação do Direito por um órgão jurídico, a interpretação cognoscitiva (obtida por uma operação de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o órgão aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela mesma interpretação cognoscitiva”.207
A interpretação denominada de “autêntica”, realizada pelo juiz ao praticar o ato decisório, portanto, é um “ato criador”, diferenciado, assim, do denominado “ato de conhecimento”, justamente pelo fato deste não possuir efeito criador208.
O magistrado ao aplicar o direito209 atua dentro de uma “moldura” proporcionada pelo direito, que como “limites”, todavia, proporciona diversas alternativas ao intérprete (“autêntico”), concluindo Kelsen, assim, que: “a interpretação de uma não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que (...) têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne direito positivo no ato do órgão aplicador do Direito”210.
Inobstante o que foi discutido acerca do positivismo, e da matriz kelseniana, deve-se fazer uma ressalva, pois mais do que estabelecer o ato decisório como um ato de vontade, Hans Kelsen previu que isto iria acontecer, é uma espécie de antecipação do erro que os juristas iriam incorrer, ou incorreram, na “modernidade jurídica”.
Muitas injustiças têm sido cometidos com o pensamento do mestre de Viena, entre elas acusá-lo de incoerente, o que particularmente entende-se como pecha não aplicável a ele, pois preocupou-se em advertir sobre a “armadilha” que o ato decisório poderia apresentar no contexto de uma teoria do direito, pois percebe-se claramente “o que preocupa em última instância, KELSEN: impedir
207 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p.394. 208 Idem. Ibidem. p.395.
209 Deve-se ressaltar que para o paradigma positivista há uma cisão entre interpretação e
aplicação, modelo que se defenderá mais adiante nesta pesquisa como superado, mas que não deve causar estranheza ao leitor, quando referido a postura do intérprete positivista.
que se abuse da ciência do Direito, utilizando-a como capa de opiniões puramente pessoais e de tendências ideológicas”211.
Mais uma vez, por cautela, adverte-se o leitor que não se pretende fazer uma análise reducionista do positivismo, nem esgotar tema tão profundo, apenas posicionar o leitor acerca de temática relevante.
Assim, propõe-se uma rápida imersão nas matrizes filosóficas que influenciaram o positivismo, mais especificamente a matriz kelseniana ((neo)positivismo), dada sua importância na (re)formatação da teoria do direito, a partir do pensamento apresentado na Teoria Pura do Direito.
Sobre a identidade que caracteriza e diferencia a teoria pura do direito, podendo ser apontada simultaneamente como virtude e defeito, merece destaque o fato dela ser “uma metodologia do direito, cujo inequívoco formalismo reflete importante teorização filosófica quanto às condições de validez do processo de conhecimento”212.
A partir desta perspectiva, desenvolve Marília Muricy213, acerca da matriz filosófica kelseniana, que:
(...) motivado pela preocupação em assegurar a autonomia da ciência do direito em frente ao que considera invasivas interferências de outras ciências sociais; preocupado, por outro lado, em eliminar o risco ideológico do jusnaturalismo que ameaçava o rigor científico de prática do jurista, Kelsen vai buscar na matriz kantiana da “razão pura”, eficiente cobertura epistêmica para seus propósitos. Sua filiação ao pensamento do “filósofo das três críticas”, não obstante o desprezo com que trata pressupostos e consequências da “razão prática”, é, a nosso ver, inquestionável, nela encontrando fundamento a separação intransponível entre ser e dever ser (...).
Assim, sobre a assimilação da matriz kantiana por Hans Kelsen, assevera Luis Alberto Warat214, que “o idealismo crítico de Kant converte-se em idealismo lógico, a realidade jurídica torna-se conceito, e o Direito se configura como um sistema deôntico de conceitos intelectivos puros, para cujo conhecimento se exclui todo elemento perceptivo e racional”.
211 LARENZ, op. cit., 1997, p. 107.
212 MURICY, Marília. Racionalidade do direito, justiça e interpretação. Diálogo entre a teoria
pura e a concepção luhmanniana do direito como sistema autopoiético. in BOUCAULT, Carlos E. de Abreu e RODRIGUEZ, José Rodrigues (orgs.). Hermenêutica Plural. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 107.
213 Idem. Ibidem. p. 107-108.
214 WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito: A epistemologia jurídica da
Outro ponto central a ser abordado neste tópico, reflexo da influência kantiana sobre o positivismo kelseniano, é a distinção entre razão teórica e razão prática. Antes, porém, consigne-se que esta divisão remonta ao pensamento aristotélico, quando este “delimitou uma filosofia teórica (que pergunta pela verdade ou pela falsidade) e uma filosofia prática (que pergunta pelo certo e pelo errado)”215.
O que aproxima as concepções aristotélica e kantiana acerca desta divisão é que “em ambos há uma barreira que separa a filosofia teórica da prática e nenhum deles conseguiu explicar como a filosofia teórica pode determinar a filosofia prática ou vice-versa”216. Deve-se ressaltar, todavia que a partir do pensamento de Kant agrega-se a essa cisão a questão da subjetividade.
Esta subjetividade emanada da cisão razão prática/razão teórica afeta em cheio o positivismo, e demonstra a influência kantiana sobre o pensamento de Kelsen, ao adotar a razão teórica “pura” como padrão da Ciência Jurídica, negando, portanto a razão prática, analisada a questão por Lenio Streck nos seguintes termos:
(...) as teorias positivistas do direito recusaram-se a fundar suas epistemologias em uma racionalidade que desse conta do agir propriamente dito (escolhas, justificações, etc.). Como alternativa, estabeleceram um princípio fundado em uma razão teórica pura: o direito, a partir de então, deveria ser visto como um objeto que seria analisado segundo critérios emanados de uma lógica formal rígida. E esse “objeto” seria produto do próprio sujeito do conhecimento.217
O efeito disso é a afirmação da decisão, para Kelsen, como questão afeta a “razão prática”, como ato de vontade capaz de criar normas através da atribuição de valores218, ratificando sua “negação da razão prática kantiana, para ele uma impossibilidade lógica, dada a intransponível irredutibilidade do dualismo
215 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e decisão jurídica: questões epistemológicas. in.
STRECK, Lenio e STEIN, Ernildo (orgs.). Hermenêutica e Epistemologia: 50 anos de Verdade e Método. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 154.
216 Idem. Ibidem. p.154.
217 STRECK, op. cit., 2011, p.155.
218 “A Teoria Pura do Direito, no entanto, não nega lugar aos valores como integrantes da
experiência jurídica e reconhece sua presença na prática profissional dos juristas. Isso porque a moldura da norma superior combina vinculação e indeterminabilidade do conteúdo da norma inferior, pelo que o processo criativo do direito abarca, dentro de si, a imperiosa necessidade de interpretação.” (SOARES, op. cit., 2010a, p. 47.)
entre ser e dever ser, que torna autocontraditória qualquer tentativa de associar racionalidade e justiça”219.
Um dos grandes desafios para o Direito, nesta senda, é como interpretá- lo sem ser discricionário/arbitrário, evitando, portanto, a subjetividade. Este é um desafio posto para qualquer formulação teórica que se proponha superar o positivismo jurídico.
Este é exatamente o embate deste trabalho, superar a influência positivista sobre os direitos fundamentais, tentando encontrar um modelo que suplante o subjetivismo do positivismo jurídico (que já existia também no jusnaturalismo), que prejuízo vem gerando na efetivação e concretização desta categoria jurídica. Antes, porém, é necessário analisar a relação entre o positivismo jurídico e os direitos fundamentais.