Quando ambas as partes descumprem o contrato, mas apenas uma pede a resolução da relação contratual a doutrina diverge sobre a solução a ser adotada. A doutrina brasileira preceitua que o juiz deve acolher a demanda de cumprimento e rejeitar a aquela de resolução286. De acordo com parcela da doutrina peninsular, todavia, prevalece a demanda resolutória287.
Um critério mais razoável é apontado em obra especialmente dedicada ao inadimplemento recíproco. Segundo o autor, diante de conflito entre uma demanda pelo cumprimento e outra de resolução, o juiz não deve decidir com base em uma preferência preestabelecida pela conservação ou extinção. Sua decisão deve pautar-se em uma valoração funcional do tipo negocial descumprido288.
A efetiva aplicação prática desta valoração requer, no entanto, a determinação de alguns critérios aptos a norteá-la. A fixação destes exige, preliminarmente, o esclarecimento de algumas questões.
No inadimplemento recíproco, coexistem dois contratantes lesados pelo descumprimento de sua contraparte, o que torna necessário verificar em que medida é possível harmonizar o interesse de ambos. Para tanto, cumpre examinar a modalidade de descumprimento e a consequência que convive com o inadimplemento definitivo ensejador da resolução.
4.1.1. Mora e execução específica
Na primeira hipótese, um contratante requer a resolução da relação contratual com base no inadimplemento definitivo, enquanto o outro pleiteia a execução específica fundada na mora de sua contraparte.
Diante da mora, de um lado, e do inadimplemento definitivo, de outro, tende a prevalecer a demanda resolutória, por ser fundada em modalidade de descumprimento de maior gravidade. Acolhida a resolução, esta produz efeitos liberatórios e também restituitórios, além de dar lugar à indenização pelo interesse negativo.
Nos contratos de duração, entre os quais se encontra o contrato de distribuição, a eficácia restituitória é limitada, conforme prescreve o art. 128 do Código Civil. São
286
Cf. ASSIS, Araken de. Comentários ao Código Civil brasileiro, op. cit., p. 617.
287 Cf. R
OPPO, Vicenzo. Il contratto, op. cit., p. 915.
288 Cf. M
mantidas, deste modo, as prestações já executadas em conformidade com a natureza do negócio e com as exigências da boa-fé.
No que diz respeito ao pedido de execução específica, vale observar que a prestação exigida torna-se para sempre irrealizável diante do acolhimento da resolução e, em vista disto, converte-se em inadimplemento definitivo. A prestação em espécie (de dar, fazer ou não fazer) é substituída, deste modo, por outra de natureza pecuniária. Pode-se dizer, assim, que há pendente uma execução pelo equivalente circunscrita àquela prestação descumprida.
O direito ao equivalente e à indenização por conta da mora, então convertida em inadimplemento definitivo, não são afastados pela resolução, por se tratarem de consequências próprias a um incumprimento de uma prestação à época exigível e cuja preservação da eficácia, ainda que transformada, é assegurada pelo princípio da boa-fé, nos termos do art. 128 do Código Civil. Tal indenização não se liga a resolução, mas ao cumprimento do contrato e tutela, portanto, um interesse contratual positivo. Neste caso, haverá compensação entre esta indenização e aquela que tutela o interesse negativo, oriunda da resolução.
Nota-se, diante do exposto, que esta combinação não suscita maiores problemas. Prevalece a pretensão resolutiva da parte lesada pelo inadimplemento definitivo em detrimento da demanda pelo cumprimento sustentada pelo contratante lesado pela mora. Em adição, vale anotar que a boa-fé nos termos do art. 128 do Código Civil exige que os prejuízos decorrentes da mora também sejam ressarcidos. Desta maneira, foram compatibilizados os interesses de ambos os contratantes.
Aclarada esta combinação, cumpre, neste momento, investigar como harmonizar um pedido de resolução e outro de execução pelo equivalente, sendo ambos os pedidos fundados em inadimplementos definitivos.
4.1.2. Inadimplemento definitivo e execução pelo equivalente
Nesta hipótese, ocorre a contraposição de uma demanda resolutiva e outra que busca a execução pelo equivalente. Vale precisar que ambas as pretensões estão fundadas no inadimplemento definitivo imputável à contraparte.
A compatibilização entre tais consequências não representa tarefa fácil. Em particular, vale observar que nem sempre é possível tutelar os interesses da execução pelo equivalente com a presença do efeito retroativo da resolução. Para ilustrar tal dificuldade, vale pensar em como requerer, por meio da execução pelo equivalente, lucros cessantes
diante da resolução. A resolução põe fim à relação contratual enquanto os lucros cessantes pretendem cobrir o que o contratante ganharia com o efetivo cumprimento do contrato.
Neste cenário, para o correto equacionamento das situações apresentadas, faz-se conveniente proceder a uma nova distinção. São separados, assim, os casos em que o contratante recorreu à execução pelo equivalente por opção ou pela falta dela.
No caso em que o contratante requereu à execução pelo equivalente porque outra opção não lhe cabia, deve-se depreender a presença de um adimplemento substancial ou de um inadimplemento de escassa importância de sua contraparte. Ocorre que o inadimplemento definitivo ensejador da resolução é, por definição, mais grave do que o adimplemento substancial ou o inadimplemento desimportante, o que resta evidenciado até mesmo pelas escolhas de cada contratante. Em razão disto, a resolução tende a prevalecer.
Por outro lado, é possível que o recurso à execução específica tenha sido uma opção do contratante. Neste caso, a execução específica não foi escolhida em virtude da presença de adimplemento substancial ou inadimplemento desimportante. Trata-se de escolha feita pelo próprio contratante com base na faculdade que lhe é outorgada pelo art. 475 do Código Civil.
Esta escolha revela que os descumprimentos de ambos os contratantes possuem, perante o ordenamento jurídico, idêntico peso. São dois inadimplementos definitivos capazes de ensejar a resolução da relação contratual. Ocorre que cada contratante requer uma solução diversa, sendo que o ordenamento assegura a ambos o direito exercer a solução pleiteada, conforme enuncia o art. 475 do Código Civil.
Nesta hipótese, portanto, a colisão de direitos não pode ser resolvida pelo recurso às características dos descumprimentos. Se nos demais casos a prevalência da demanda resolutiva foi determinada através da distinção, primeiramente, entre inadimplemento definitivo e mora e, depois, entre inadimplemento definitivo e adimplemento substancial ou inadimplemento de escassa importância, tal expediente não se revela útil no caso ora discutido.
A solução para este caso de colisão, deste modo, não mais pode ser atingida abstratamente. A resposta, conforme preceitua a doutrina289, reclama que se verifique, em concreto, se algum descumprimento deve ser considerado superior de modo a determinar o cabimento de uma ou outra consequência, quais sejam, resolução ou execução pelo equivalente. Para o exame concreto, o julgador pode valer-se de alguns critérios:
289 Cf. M
a) importância do descumprimento
Deve-se perquirir a relevância do descumprimento de cada prestação para a economia global do contrato. Para tanto, a gradação finalística releva-se particularmente útil, uma vez que o descumprimento de uma obrigação situada no núcleo tende a ser mais importante do que o inadimplemento de outra localizada no extremo oposto;
b) minimização dos danos
Deve-se investigar ainda qual solução que gera menos danos aos contratantes; c) sacrifício causado
Revela-se útil também analisar o sacrifício causado pela escolha de cada consequência às partes. Examina-se por este critério, por exemplo, o quanto de empenho das partes a realização das restituições exige.
Se o empate entre os descumprimentos ainda assim persistir, a consequência prevalente deve ser determinada por meio da equidade. Uma vez estabelecido que a execução pelo equivalente prevalece operam-se os efeitos desta e deve-se rejeitar a resolução. Inversamente, caso a sentença acolha a demanda resolutiva, a relação contratual é extinta e produzem-se os efeitos típicos da resolução.
Cumpre, por fim, observar que ao se buscar critérios para estabelecer o descumprimento e a consequência que prevalece em face da colisão de direitos, chega-se a uma solução muito semelhante aquela encontrada no Código Civil português. Tal diploma legal, diferentemente do Código pátrio, regula a colisão de direitos em seu art. 335.
Diante de todo o exposto, foi possível fixar algumas diretrizes que permitem compatibilizar os interesses de ambos os contratantes nas hipóteses em que o pedido de resolução é formulado por apenas um deles, enquanto o contratante requer a execução específica ou a execução pelo equivalente.
É de se notar, entretanto, que o pedido de resolução também pode ser formulado por ambos os contratantes. É do que cuida o item a seguir.