A l’image de la présomption d’innocence, le concept de droits de la défense a acquis une force toute particulière qui imprègne totalement la procédure pénale et rejaillis sur les éléments de protection de la personne mise en cause. Dès lors, le mouvement naturel qui tend à justifier l’existence d’un droit à la preuve contraire par l’affirmation des droits de la défense semble attrayant. En effet, le droit à la preuve contraire a pour objet de fournir à une personne mise en cause les moyens de se défendre efficacement contre l’accusation portée contre elle. Quel concept juridique pourrait paraître plus proche, tout au moins sur le plan terminologique, que celui des droits de la défense ?
L’analyse du mécanisme des droits de la défense, et plus précisément le caractère passif de la protection accordée à la personne mise en cause, va néanmoins démontrer l’inadaptation de ce concept au droit à la preuve contraire (Section 1). Nous tenterons dès lors de dépasser les droits de la défense dans notre recherche d’un fondement au droit à la preuve contraire (Section 2) en ayant recours au concept de droits de l’accusé, principe actif de protection de la personne mise en cause.
Section 1 : L’inadaptiation du concept de droits de la défence au droit à la preuve contraire
Le mouvement naturel qui conduit à justifier l’existence d’un droit à la preuve contraire par l’affirmation des droits de la défense laisse apparaître rapidemment ses insuffisances face à l’analyse de ce concept et à sa confrontation avec l’objet même du droit à la preuve contraire. Ces deux notions ne participent pas d’un même mécanisme juridique. Mais l’impossible référence aux droits de la défense comme fondement du droit à la preuve contaire (§1) ne doit pas masquer l’importance des droits de la défense comme préalable nécessaire à l’effectivité du droit à la preuve contraire (§2).
§1. L’impossible référence aux droits de la défense comme fondement du droit à la preuve contraire
Plusieurs considérations nous conduisent à constater l’impossibilité de se référer aux droits de la défense pour asseoir l’existence d’un droit à la preuve contraire. Il s’agira tout d’abord de la particulière difficulté à définir avec précision le contenu et les contours de cette notion pourtant fondamentale des droits de la défense. Comment en effet pouvoir utiliser les droits de la défense comme fondement d’un autre concept lorsque l’on est confronté à l’absence ou plutôt à la confusion quant à la définition de cette référence. En l’absence d’accord sur cette définition (A), il sera nécessaire de dégager les principaux traits de cette notion de droits de la défense. Cette étude permettra de souligner le caractère passif de la protection accordée par les droits de la défense à la personne mise en cause (B), conception qui ne peut convenir à la définition d’un droit à la preuve contraire.
Le Code d’instruction criminelle de 1808 ne laissait que peu de place aux garanties accordées à la personne poursuivie et aucune théorie générale de ces garanties n’avait vu le jour. Il faut attendre la seconde moitié du XIXe siècle pour voir apparaître le mot défense puis
l’expression « droits de la défense ». Dès 1949, la Chambre criminelle de la Cour de cassation fait référence à cette notion en précisant que l’interrogatoire est à la fois un moyen d’instruction et un moyen de défense1 puisqu’il permet à l’inculpé de faire valoir des
arguments en sa faveur. Mais la théorie dite des droits de la défense n’a en réalité pris son essor qu’après la loi Constans du 8 décembre 1897, dont l’intitulé est pourtant bien neutre2.
Le caractère fondateur de cette loi est confirmé par sa circulaire d’application du 10 décembre 1897, qui précise que le législateur du 8 décembre 1897 a proclamé « le droit pour l’inculpé d’organiser sa défense » et qui utilise à de nombreuse reprises le mot « droit ». La Cour de cassation va alors utiliser massivement l’expression de droits de la défense.
Mais le juriste, traditionnellement attaché à la précision des termes et des idées, ne nous a pas habitué au flou3 caractérisé entourant la notion même de droits de la défense pourtant située au plus haut de la pyramide juridique4. L’absence d’accord sur les termes
employés tant par la doctrine que par la jurisprudence laisse apparaître clairement une absence d’accord sur le contenu même du concept.
La difficulté vient tout d’abord du fait que la notion de droits de la défense est transversale aux différentes branches du droit et que les notions civiliste et pénaliste semblent diverger. On notera sur ce sujet la particulière méfiance des auteurs civilistes sur l’emploi d’un terme semblant être trop marqué par un caractère pénal, induisant par là une différence de contenu : « Il faut seulement s’entendre sur la portée du mot défense, de ce que l’idée se
1 Cass. crim. 16 novembre 1849 ; Bull. n° 303.
2 Loi du 8 décembre 1897 ayant pour objet de modifier certaines règles de l’instruction préalable en matière de
crimes et de délits.
3 B. Bouloc, « Les droits de la défense dans la procédure pénale applicable en matière de concurrence » ; Rev. sc.
crim. 1982, p. 513.
4 Le principe du respect des droits de la défense a d’abord été élevé au rang de principe général du droit (CE 5
mai 1944, Dame veuve Trompier-Gravier ; Rec. p. 133 ; CE 4 octobre 1974, Dame David ; D. 1975 p. 369, note Auby ; JCP 1975, II, n° 19967, note Drago ; Cass. crim. 6 juillet 1993 ; D. 1993 p. 430) avant d’acquérir une valeur constitutionnelle (Cons. constit. décision n°76-70 DC du 2 décembre 1976, Prévention des accidents du
travail ; Rec. p. 39 ; C. constit. décision n°89-260 DC du 28 juillet 1989, Commission des opérations de bourse ; Rec. p. 71 ; voir également Cass. ass. 30 juin 1995 ; Bull. civ. n° 3 ; D. 1995 p. 417 note J. Pradel et p. 513 note
R. Drago). Au terme de cette évolution, le Conseil constitutionnel a qualifié les droits de la défense (et plus seulement le principe du respect des droits de la défense) de « droit fondamental à caractère constitutionnel » (Cons. constit. décision n°93-325 DC du 13 août 1993 ; Justices 1995, I, p. 201, note Molfessis) et y voyait « un principe constitutionnel qui s’impose à l’autorité administrative sans qu’il soit besoin pour le législateur d’en rappeler l’existence » (Cons. constit. décision n°97-389 du 22 avril 1997 ; Rec. p. 45).
manifeste d’une manière particulièrement spectaculaire dans le domaine répressif, il suit que l’on ne songe souvent, en procédure civile, qu’au défendeur, homologue du prévenu ; il suffit donc de préciser que si l’on parle, dans notre matière [la procédure civile], des droits de la défense, il faut prendre le terme dans l’acception large de défense des intérêts de chacune des parties »5. La majorité des auteurs prônant même l’abandon pur et simple de ce terme pour lui
préférer celui de « liberté de la défense » ou de « défense des intérêts de chacune des parties ». Outre ces divergences entre branches du droit, l’étude de la doctrine purement pénaliste laisse également apparaître une imprécision flagrante voire de véritables confusions quant à la définition des droits de la défense en matière pénale.
Après avoir mis l’accent sur la délicate définition des droits de la défense (1), nous constaterons que ce flou est également entretenu par la jurisprudence (2).
1. La délicate définition des droits de la défense
Les droits de la défense, principe commun à la procédure civile, à la procédure administrative et à la procédure pénale, ne semblent bizarrement pas avoir fait l’objet de nombreuses études dans cette dernière discipline pour laquelle ils constituent pourtant l’un des fondamentaux6. L’absence d’un véritable travail de définition sur ce principe fondamental
de notre procédure pénale était déjà souligné par Ortolan en 18557 qui écrivait : « ni autrefois,
ni aujourd’hui, le droit de défense n’est formulé en une déclaration générale de principe, mais il est l’âme du système accusatoire […]. Sans ce droit exercé largement et librement, la justice pénale n’est pas justice, elle est oppression ».
En effet, en dehors de certaines pétitions de principe affirmant le caractère essentiel des droits de la défense, force est de constater qu’aucune définition précise de ces droits n’a pu être apportée. Tout au plus s’attache-t-on à définir ce concept comme « l’ensemble des
5 H. Motulsky, « Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la défense en
procédure civile », in : Mélanges en l’honneur de Paul Roubier, t. II ; Paris, Daloz, 1961, p. 183.
6 F. Hélie, Traité de l’instruction criminelle, t. VIII, préc., n° 614, p. 498 : « La défense des accusés fait partie
des droits que les législations ont mis au nombre des lois naturelles » ; M. Alléhaut, « Les droits de la défense »,
in : Recueil d’études en hommage à la mémoire de Maurice Patin ; Paris, Cujas, 1963, p. 456 : « Dans notre
civilisation humaniste et chrétienne, basée sur le respect de la personne humaine, les droits de la défense sont un impératif catégorique de la conscience, un principe fondamental, au premier chef d’ordre public ». Voir
également G. Wiederkeher, « Droits de la défense et procédure civile » ; D. 1978, chr. p. 36 : « Le respect des
droits de la défense est unanimement reconnu comme le principe fondamental de la procédure civile, aussi bien que de la procédure pénale ou administrative ».
dans le procès pénal et dont la violation constitue une cause de nullité de procédure (ancien article 172 du Code de procédure pénale) même si cette sanction n’est pas expressément attachée à la violation d’une règle légale »8. Mais l’on ne peut se satisfaire de cette définition
qui semble limiter les droits de la défense à la phase préparatoire du procès pénal, et plus précisément à l’instruction9.
Face à une définition aussi imprécise et inachevée, la doctrine parvient tout de même à s’accorder sur l’impossibilité matérielle de dresser une liste exhaustive du contenu de ces droits de la défense. Le contraire eut été étonnant. Aucun accord existant sur les contours de ce concept, il serait difficile d’en exposer de manière exhaustive le contenu. Chaque auteur expose donc, lorsqu’il traite des droits de la défense, les exemples appliqués à sa propre définition du concept. Le point de convergence, ce que l’on pourrait qualifier d’acquis dans l’œuvre de définition des droits de la défense, est pour la majorité, voire l’unanimité des auteurs, la référence aux droits de l’article 6§3 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Cette référence apparemment unanimement acceptée peut tout de même surprendre.
Pour certains auteurs, les droits de la défense se limitent, en matière pénale, à la protection de l’accusé excluant par conséquent celle de la partie civile10. Mais cette question
n’a été que rarement, exceptionnellement, débattue par la doctrine. Mme le Professeur Coralie Ambroise-Castérot se prononce en faveur de cette solution11. Nous n’adopterons pas ce point
de vue. En effet, divers éléments permettent d’affirmer qu’il existe des garanties de la partie civile, formant une protection passive de celle-ci au même titre que les droits de la défense pour l’accusé. La première contradiction est apparue peu de temps après l’émergence de ce concept de droits de la défense. La loi du 8 décembre 1897 introduisant la présence de l’avocat de l’inculpé au cours de l’instruction a été suivie d’une loi du 22 mars 192112 qui a
8 G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique ; Paris, Presses Universitaires de France, 8ème édition, 2007, V. Défense
(droits de la).
9 Voir l’utilisation du mot « inculpé » (mis en examen).
10 P. Nicolopoulos, « La procédure devant les juridictions répressive et le principe du contradictoire » ; Rev. sc.
crim. p. 9 : « En procédure pénale, ce principe fondamental (le principe du contradictoire) recouvre non seulement les débats contradictoires qui caractérisent l’administration des preuves lors de la phase finale du procès pénal, mais aussi toute une série d’éléments directement liés aux droits de la défense, lesquels sont seulement du côté de la personne poursuivie ».
11 C. Ambroise-Castérot, De l’accusatoire et de l’inquisitoire dans l’instruction préparatoire ; Thèse, Bordeaux
IV, dir. Ph. Conte, 2000, n° 394 p. 285.
aligné la place de la partie civile sur celle de l’inculpé en lui permettant d’être à son tour assistée d’un avocat.
2. Une ambigüité entretenue par la jurisprudence
Étant confrontés à une particulière difficulté pour trouver dans la doctrine un accord sur la définition et les contours de la notion de droits de la défense, il est somme toute logique de rechercher quelques éclaircissements dans la jurisprudence. Le rôle du juge est en effet central, c’est lui qui relèvera l’existence d’un droit de la défense lorsqu’il a été violé. À ce titre, la jurisprudence de la Chambre criminelle peut s’analyser en une véritable déclaration jurisprudentielle des droits de la défense. Nous pouvons noter que l’appellation de droits de la défense constitue l’un des termes de classification thématique du Bulletin des arrêts de la chambre criminelle de la Cour de cassation.
Néanmoins, la recherche d’éclaircissement sur ce concept de droits de la défense dans la jurisprudence ne nous laissera qu’un goût d’inachevé. En effet, bien que la jurisprudence semble se fonder en partie sur le respect des droits de la défense pour appuyer l’existence implicite d’un droit à la preuve contraire, nous nous devons de mettre en cause ce possible fondement au regard de la particulière confusion de la jurisprudence sur le contenu des droits de la défense, et ce à plusieurs titres.
Nous avons déjà relevé la particulière confusion de la doctrine civiliste sur le choix des termes, et cette dérive doit malheureusement être également soulignée s’agissant du juge pénal. En effet, pour désigner ce concept, la Chambre criminelle de la Cour de cassation, si elle parle des « droits de la défense »13 dans grand nombre d’arrêts, va néanmoins provoquer
une confusion en utilisant également d’autres termes tels que les « droits essentiels de la défense » 14, les « garanties accordées à la défense »15, se rapprochant même parfois des
13 Voir par exemple Cass. crim. 9 décembre 1992 ; Bull. crim. n° 413 : Il est satisfait aux dispositions légales et
conventionnelles et il n’est pas porté atteinte aux droits de la défense dès lors que le procès-verbal des débats constate que l’interprète nommé par le Président a, au cours de l’audience, prêté son concours chaque fois que cela a été nécessaire.
14 Cette formule paraît tout de même particulièrement maladroite puisqu’elle laisse à penser qu’il existerait deux
catégories de droits de la défense, ceux qui sont essentiels, et ceux qui ne le sont pas ; voir par exemple Cass. crim. 16 janvier 1958 ; Bull. crim. n° 118. Plus récemment, il a été jugé qu’encourrait la cassation l’arrêt de la chambre d’accusation dont les mentions établissent que le délai de 5 jours entre l’envoi de la lettre recommandée et l’audience (art. 197 al 2 C.proc. pén.) n’a pas été respecté, cette formalité, « essentielle aux droits de la défense » étant prescrite à peine de nullité : Cass. crim. 2 avril 1992 ; Bull. crim. n° 139.
l’intéressé »17, voire des « intérêts de la personne »18.
N’apportant pas de véritable définition, la jurisprudence pénale va jusqu’à entretenir la confusion ambiante en jouant sur le choix des termes. Ce constat ne peut que confirmer l’absence d’accord sur la définition, sur le concept des droits de la défense.
La question devient particulièrement intéressante lorsque la jurisprudence va se baser sur l’exigence du respect des droits de la défense pour justifier d’atteintes à la présomption d’innocence mettant à la charge de la personne poursuivie la preuve de son innocence. Le visa des droits de la défense pourrait alors être analysé comme l’obligation faite au législateur de ménager un droit à la preuve contraire lorsqu’il impose une présomption de responsabilité19. En effet, pour affirmer que le texte de l’article L.21-1 du Code de la route ne violait pas le principe de la présomption d’innocence, les magistrats vont relever que le propriétaire du véhicule a toute liberté, pour s’exonérer, d’établir « l’existence de la force majeure ou de fournir des renseignements permettant d’identifier l’auteur véritable de l’infraction ». Cette argumentation révèle à n’en pas douter l’existence d’un droit, voire d’une obligation, à la preuve contraire : il revient au titulaire de la carte grise du véhicule de rapporter la preuve de son innocence, c’est-à-dire les éléments de preuve contraire à l’accusation (à la présomption de responsabilité). Il apparaît alors clairement que les magistrats assimilent ces éléments du droit à la preuve contraire à des droits de la défense. Serait-ce à dire que la jurisprudence voit dans les droits de la défense un fondement, une référence au droit à la preuve contraire ? Une réponse négative semble devoir être apportée à cette question. En effet, malgré la particulière difficulté d’appréhension des contours exacts de ce concept de droits de la défense, une constante semble pouvoir le caractériser, il s’agit d’une protection passive de la personne poursuivie, une protection inhérente à sa position de personne mise en cause.
B. Le caractère passif de la protection accordée par les droits de la défense
16 Cass. crim. 6 mars 1958 ; Gaz. pal. 1958, I, p. 427. 17 Cass. crim. 29 avril 1998; Bull. crim. n° 145. 18 Cass. crim. 18 juin 1998; Bull. crim. n° 200.
19 Tel a été le cas pour la présomption de responsabilité retenue à l’encontre du titulaire de la carte grise d’un
véhicule en stationnement irrégulier. La Chambre criminelle validera cette présomption de responsabilité en affirmant que le texte l’instituant (art. L.21-1 C. route) « laisse entier les droits de la défense » : Cass. crim. 6 novembre 1991 ; Bull. crim. n° 397 ; Rev. sc. crim. 1993 p. 89, obs. B. Bouloc ; D. 1992, som. p. 204, obs. P. Couvrat.
L’étude du mécanisme de protection des droits de la défense révèle le caractère passif de cette protection accordée à l’accusé (1) ; or, cette caractéristique est par nature incompatible avec le concept de droit à la preuve contraire qui implique la place active de l’accusé dans l’organisation de sa défense (2).
1. Une protection passive de l’accusé
Dans son exposé relatif aux droits de la défense, Maurice Alléhaut, caractérisant l’importance fondamentale de ce principe, affirme que « Tout homme menacé a donc le droit de se défendre, c’est à dire d’être défendu »20. Cette déclaration semble être particulièrement
révélatrice du schéma de pensée qu’induit le concept des droits de la défense. Ne ménageant pas un rôle actif de l’accusé dans l’organisation de sa défense, ce concept serait alors analysé comme l’une des applications du système inquisitoire. Traditionnellement écrit, secret et non contradictoire, ce système pénal place le sort de l’accusé entre les seules mains de son juge sans qu’il ait la possibilité d’intervenir à la procédure. Le juge étant naturellement juste et équitable, il doit être capable d’œuvrer à la fois pour l’accusation et pour la défense. Dans cette mission de détermination de l’innocence d’un individu, le juge pourra sanctionner les atteintes disproportionnées portées au défenseur par le ministère public ou par lui-même. Le juge ne pourra constater leur présence que lorsqu’ils ont été violés et que cette violation peut entraîner une nullité. En application de ce mécanisme, la société aurait à la fois la responsabilité de prouver la culpabilité du coupable et l’innocence des innocents.
Afin de mettre en lumière ce caractère passif de la protection accordée par les droits de la défense, il convient d’étudier le fonctionnement de ce mécanisme de protection, et plus précisément le recours aux nullités lors de la violation des droits de la défense.
Le Code de procédure pénale distingue deux causes de nullité d’actes. La première concerne les nullités dites « textuelles », résultant expressément du Code de procédure pénale qui indique que le non respect des dispositions énoncées entraîne la nullité. La seconde nous concerne plus précisément, il s’agit des nullités dites « substantielles ». C’est sur le fondement de cette nullité que la théorie des droits de la défense a pris son essor. En effet, antérieurement
nullité était également encourue « Lorsque la méconnaissance d’une formalité substantielle a porté atteinte aux droits de la défense ». Ces dispositions étaient reprises à l’article 802 du