1.2 L’État multinational et le droit de la différence
2.1.3 Droit de la différence
L’État multinational favorise la reconnaissance d’un droit de la différence, duquel procédera un droit européen des minorités et non plus seulement des minoritaires53. Le droit de la différence relève d’une approche institutionnelle d’un
52 J. VANDERLINDEN, « L’utopie pluraliste » dans N. LEVRAT (dir.), Minorités et
organisation de l’État, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 665-675, à la p. 666.
53 Pour Geneviève Koubi, « le droit à la différence est un droit individuel qui n’a
d’effectivité que par la seule volonté de l’individu. Il n’est ni la base ni la conclusion du droit de la différence, lequel est un mode de gestion des différences collectives et communautaires par le système juridique ». De ce droit individuel à la différence procèderait un droit de la différence : « Procède de ce droit aux contours incertains [droit à la différence] une prise en considération par les pouvoirs publics des mouvements d’identification culturelle qui sous-tendent l’élaboration progressive d’un droit de la différence. Compris comme une forme de gestion des relations entre l’individu, le groupe et l’État, le droit de la différence découle du pouvoir dont dispose le législateur de nuancer les applications du principe d’égalité, la différence de situation emportant la différence de traitement ». Voir G. KOUBI, « Droit et minorités dans la République française » dans A. FENET, G. KOUBI, I. SHULTE-TENCKHOFF (dir.), Le droit et les minorités. Analyses et textes, Bruylant, 2e éd., Bruxelles, 2000, p. 293, 360 et 296. Voir aussi G. KOUBI, G. GUGLIEMI (dir.), L’égalité des chances, éd. La Découverte, Paris, 2000.
droit des minorités laquelle permet « aux minorités d’être associées, en tant que telles, aux mécanismes de défense de leurs intérêts fondamentaux »54.
Traditionnellement, la théorie générale de l’État libéral ne permet pas d’envisager des solutions institutionnelles spécifiques en vue de satisfaire les demandes de reconnaissance des groupes minoritaires. Or, en inscrivant la problématique minoritaire dans la sphère publique, le droit de la différence permet la reconnaissance de l’existence de groupes distincts au sein de l’État et la prise en compte de leurs intérêts au sein de l’État. Cette possibilité nouvelle permet d’assurer aux minorités les droits et les moyens de faire valoir leurs cultures. Il en découle un droit des minorités qui résulte davantage de l’élaboration d’une dimension collective des droits de l’individu que de l’expansion de droits collectifs 55 et qui s’inscrit dans le courant libéral contemporain développé par Kymlicka, en ce qu’il permet de rester dans l’esprit libéral tout en reconnaissant la différence et l’identité collective des groupes.
54 N. LEVRAT, « Solutions institutionnelles pour des sociétés plurielles » dans N.
LEVRAT (dir.), Minorités et organisations de l’État, éd. Bruylant, Bruxelles, 1998, p.3.
55 P. THORNBERRY, « Normes internationales et européennes sur les droits des
minorités » dans H. MIALL (dir.) Les droits des minorités en Europe : vers un régime transnational, Trad. de l'anglais par Valérie Degend, Paris, L'Harmattan, 1997, p. 44.
Kymlicka identifie trois catégories de droits pouvant accommoder les minorités : les droits poly-ethniques (polyethnic rights), les droits de représentation (special representation rights) et le droit à l’autonomie (self- government). Le droit de la différence englobe ces deux dernières catégories ; la première référant davantage au droit à la différence.
Le droit de la différence comprend donc les « droits de représentation spéciale » qui visent à rendre le processus politique plus représentatif et de permettre ainsi aux minorités de participer plus activement à l’élaboration des choix les concernant. On parlera de représentation proportionnelle au parlement et dans les institutions étatiques autres, telles que le gouvernement ou les tribunaux, ou de sièges réservés au parlement. Ou encore, on créera des institutions chargées de la protection des droits des minorités tels que l’ombudsman ou un office des minorités. Le droit de la différence englobe aussi le droit à l’autodétermination interne ou à l’autonomie, c’est-à-dire le droit pour les groupes minoritaires de se voir attribuer ou reconnaître des pouvoirs en tant que groupes, ce qui a pour effet de permettre aux minorités de contrôler d’une façon plus prononcée certains leviers de l’appareil étatique et de se soustraire, du moins en partie, à la domination de la majorité.
En bref, le droit de la différence favorise la mise au point de mécanismes institutionnels permanents où la négociation continue de la normativité juridique entre groupes différents est possible et où l’opportunité est donnée aux minorités
de contribuer à la définition de cette normativité. Ce droit de la différence permet l’institutionnalisation des minorités.
Le droit à la différence peut être conçu comme une étape préliminaire à l’institutionnalisation des minorités en tant que groupes. Il permet une lecture moins formelle, plus réelle, du droit à l’égalité. On accepte une certaine forme d’altérité. Il autorise certains accommodements raisonnables du droit, favorisant ainsi une application variée du droit sans toutefois remettre en cause le consensus de la majorité sur la normativité juridique. Le droit à la différence englobe les droits « polyethniques » de Kymlicka lesquels visent à protéger certaines pratiques religieuses ou culturelles. Ils doivent s’entendre du droit de chacun de choisir de se référer à une ou plusieurs identités communes, à une ou plusieurs communautés culturelles. Ils incluent le droit de s’exprimer en public ou en privé dans la ou les langue(s) de son choix, de donner et de recevoir un enseignement aussi bien de sa culture et de sa langue que d’autres langues et cultures. Ils incluent également le droit de créer des institutions à cet effet, le droit de rechercher, recevoir et transmettre les informations pouvant contribuer au libre développement de son identité culturelle (associations, médias, activités culturelles), et le droit de pratiquer et de professer sa religion. Mais en soi, le droit à la différence ne permet pas l’institutionnalisation des minorités. Il ne nous permet donc pas sortir du cadre libéral de la protection individuelle des droits de l’homme. Le droit de la différence, au contraire, permet de sortir de ce cadre traditionnel.
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L’état national en Europe est maintenant soumis à un processus inédit d’uniformisation et d’intégration politique et juridique. Avec l’Europe, des règles communes et de nouvelles institutions politiques et la constitution de réseaux entre niveaux local, régional, national et supranational remettent en cause la capacité de chaque État à définir une politique publique ou à garder le contrôle politique dans un champ particulier, notamment sur les questions des minorités. La politique devient un jeu à plusieurs niveaux de représentation des intérêts entre l'État national et les autres arènes politiques, supra ou infranationales. Un nouveau type de « gouvernance », un nouveau lieu de pouvoir et de légitimité, apparaît donc dans l'Union européenne, lequel a pour corollaire le déclin de la souveraineté nationale56 mais aussi peut-être une restructuration de l’État vers le modèle multinational.
Partant donc d’une interrogation plus générale à savoir si, sous l’effet de la communautarisation, de nouvelles figures, de nouveaux rapports majorité minorités ne seraient pas susceptibles d’apparaître au sein de l’État
56 A. FAVELL, « L'européanisation ou l'émergence d'un nouveau « champ politique » : le cas de la politique d'immigration », (2002) Culture & Conflits, en ligne : http://conflits.revues.org/article.php3?id_article=122 [date de consultation : 18 mai 2004].
communautaire, ou de l’Etat candidat à l’entrée dans l’Union européenne, on en vient à se demander si la communautarisation ne favoriserait pas le modèle multinational d’État au détriment du modèle de l’État-Nation.
Section 2 L’Union européenne : structuration des États et
arrangements des rapports minorités-majorité
L’Union européenne, telle qu’elle se présente aujourd’hui, est le résultat des efforts menés depuis 1950 par les promoteurs de l'Europe communautaire. La construction européenne repose sur le postulat que l'intégration économique est porteuse d'intégration politique et que, une fois la première réalisée, il convient de procéder explicitement à la seconde.
Économique au départ, la Communauté européenne s’est transformée, depuis l’adoption du Traité de Maastricht57, en une véritable union politique58.
57 Traité de Maastricht, 7 février 1992.
58 Pour une étude détaillée de cette ‘grande transformation’ de la construction
européenne, voir P. MAGNETTE et E. REMACLE (dir.), Le nouveau modèle européen, vol.1 Institutions et gouvernance, Bruxelles, Éditions de l’Université de Bruxelles, 2000.
L'Union européenne fonctionne actuellement sur la base de cinq traités. Les Traités de Paris et de Rome, traités fondateurs de la communauté économique européenne, tels que modifiés par l’Acte unique européen, et trois autres traités qui consacrent la création de l’Union européenne ; le premier, le Traité de Maastricht l’institue, alors que le second, le Traité d’Amsterdam, la renforce en poursuivant les réformes institutionnelles entreprises dans Maastricht et que le troisième, le Traité de Nice, adapte les institutions européennes au plus vaste élargissement de l’histoire de l’Union. L’idée d’une entité européenne se concrétise désormais en un véritable projet politique, lequel deviendra un objectif permanent de la politique gouvernementale des États membres.
Les objectifs, les compétences et les instruments politiques de l'Union se trouvent dispersés dans l'ensemble de ces traités desquels on peut dégager une « charte constitutionnelle implicite », qui établit l’étendue de la juridiction et des ressources des deux principaux niveaux de gouvernance, et qui limite les droits souverains des États membres en prévoyant une gouvernance partagée dans des domaines de juridiction où il y a chevauchement entre les pouvoirs des États et ceux de l’Union européenne59.
59 Les auteurs, pour la plupart, conviennent de l’existence d’une telle charte
constitutionnelle implicite, même si tous ne s’entendent pas sur la nécessité de constitutionnaliser l’Europe et sur une éventuelle fédéralisation de l’Europe. Voir notamment : T. BÖRZEL et T. RISSE, « Who is Afraid of a European Federation & How
Issue des deux courants de pensée principaux qui donnèrent corps au processus d'intégration communautaire : d'une part, le projet fédéraliste, fondé sur le dialogue et une relation de complémentarité entre les pouvoirs locaux, régionaux, nationaux et européens, et d'autre part, le projet fonctionnaliste, axé sur la délégation progressive de parcelles de souveraineté du niveau national au niveau communautaire, l’Union européenne est le résultat de l’enchevêtrement de ces deux logiques différentes.
Combinant l’intergouvernementalisme et le fédéralisme, l’Union européenne est une véritable organisation supranationale à laquelle sont dévolus des tâches (par exemple : le marché commun, la citoyenneté, la monnaie commune, bientôt la défense et la coopération politique, judiciaire et policière) et des pouvoirs (par exemple : la politique commune des transports, la politique agricole, la libre circulation des travailleurs et d’autres pouvoirs subsidiaires ou implicites) qui touchent à l’essence même des États. Elle dispose d’un système institutionnel qui lui permet de procéder à l’intégration européenne et d’adopter,
to Constitutionalise a Multi-level Governance System » dans C. JOERGES, Y. MÉNY et J.H.H. WEILER (dir.), What Kind of Constitution of What Kind of Polity - Response to Joschka Fischer, San Domenico, European University Institute, 2000. Voir aussi P. MAGNETTE (dir.), La constitution de l’Europe, éd. De l’Université de Bruxelles, Bruxelles, 2000.
dans les domaines relevant de sa compétence, un droit communautaire contraignant pour ses membres60.
À côté des pouvoirs nationaux et régionaux, il existe un pouvoir européen assis sur des institutions capables de gérer les domaines pour lesquels l'action commune se révèle plus efficace que celle des États agissant séparément : le marché intérieur, la monnaie, la cohésion économique et sociale, la politique de l'emploi, la protection de l'environnement, la politique étrangère et de défense, la création d'un espace de liberté et de sécurité61.
L’Union est désormais dotée de compétences qui couvrent pratiquement tous les domaines d’action des États, sans toutefois s’y substituer. Elle se
60 Le traité de Maastricht a créé une organisation, l’Union européenne. L’Union
européenne ainsi établie ne remplace pas les Communautés européennes mais les associe aux nouvelles « politiques et formes de coopération » (article 47 du traité UE). L’Union européenne s’appuie donc sur trois piliers: les Communautés européennes (CEE, CEA, CEEA), la politique étrangère et de sécurité commune et la coopération judiciaire et policière. On entend généralement par Communautés européennes l’ensemble institutionnel et juridique développé à partir des traités de Paris instituant la CECA, en 1951, et de Rome instituant la CEE et la CEEA, en 1957, jusqu’à l’Acte unique européen de 1986, au traité de Maastricht créant l’Union européenne en 1992 et au Traité d’Amsterdam de 1997.
distingue donc fondamentalement des associations d’États et des autres organisations internationales en ce qu’elle réunit en son sein des États membres qui ont renoncé à une partie de leur souveraineté au profit de la communauté européenne et ont doté cette dernière de pouvoirs propres et indépendants des États membres.
Alors qu’auparavant le fonctionnement de l’État et la vie politique reposaient presque exclusivement sur les constitutions et les lois domestiques qui fixaient les règles de conduite que les citoyens ainsi que les États et leurs institutions étaient tenus de respecter, on assiste depuis la fin de la deuxième guerre mondiale à l’émergence d’un nouvel ordre juridique européen qui influe directement sur les États et leurs ressortissants. Ce nouvel ordre juridique européen se démarque de l’ordre juridique international, essentiellement conventionnel et consensuel. L’ordre juridique européen est, au contraire, de plus en en plus contraignant et de moins en moins consensuel.
Différents des traités internationaux, les traités relatifs à la construction de l’Europe instituent un système propre, intégré aux systèmes juridiques nationaux des États membres et qui s’imposent à leurs juridictions. En les signant puis en y adhérant, les États membres limitent ou transfèrent leurs droits souverains. D’application directe, ayant primauté sur le droit national et étant subsidiaire, le droit communautaire produit des effets importants sur l’ordre juridique étatique.
Ainsi, les règles de droit communautaire sont toujours supérieures aux règles de droit interne et produisent des effets en droit interne indépendamment de leur transposition dans la législation nationale. Cette primauté est absolue. Toutes les règles nationales incompatibles avec les traités ou les directives doivent être abrogées ; en cas de conflit, c’est toujours le droit communautaire qui prime. Les règles du droit communautaire sont une source immédiate de droits et d’obligations autant pour les États membres que pour leurs ressortissants ; tout citoyen européen peut donc invoquer devant les juridictions nationales une règle de droit communautaire.
On est donc en présence d’un ordre juridique autonome qui constitue un système cohérent de protection juridique. En instituant les communautés, les États membres ont limité leurs pouvoirs législatifs souverains et ont créé un ensemble juridique autonome qui les lie, tout comme leurs ressortissants, et qui doit être appliqué par leurs tribunaux. Soumis au droit européen, l’État national n'est plus seul créateur de normes juridiques. Il est engagé dans un mouvement, un processus complexe de transformation, impulsé par la construction européenne. La communautarisation entraîne, sur le plan juridique, un premier effet important, celui de rendre le droit national (constitutionnel ou législatif) perméable à d’autres normativités. L’État membre –ou l’État candidat- étant obligé à l’harmonisation avec le droit communautaire et à sa mise en œuvre, les cloisonnements étatiques en sont ébranlés.
Avec la mise en place du marché unique, de l’union économique monétaire, avec la coopération en matière de sécurité intérieure et le développement d’une politique de sécurité et de défense commune ainsi que le développement d’un droit communautaire, l’intégration régionale des ordres juridiques internes progresse rapidement en Europe. Une telle évolution pose inévitablement des problèmes de légitimité et de valeurs. L’État est contraint de redéfinir son lien national, d’autant que l’Europe ne peut justifier ses sujétions qu’en défendant toutes les particularités qu’elle recouvre. Depuis les Accords de Lomé de 198962, le Traité de Maastricht63 et plus encore avec le Traité d’Amsterdam64, les droits de l’homme, la protection des minorités, la démocratie et la prééminence du droit sont placés au cœur de l’intégration communautaire65.
62 Conventions de Lomé de 1989.
63 Traité de Maastricht, 7 février 1992, J.O. C191 29.07.1992.
64 Traité d'Amsterdam, 2 octobre 1997, J.O. C340 10.11.1997, pp. 1-144.
65 L’Union européenne vient de se doter d’une nouvelle charte, la Charte des
droits fondamentaux (aussi appelée traité de Nice). Elle renforce les droits individuels des personnes afin qu’ils soient mieux protégés face aux décisions et actions des institutions et organes européens. Elle reconnaît autant les droits civils et politiques qu’économiques et sociaux ainsi que d’autres droits tels que les droits de l’enfant, l’égalité entre homme et femme, le droit d’asile, les droits liés à la citoyenneté de l’Union, le droit à une bonne administration, la protection des consommateurs et de l’environnement, pour ne mentionner que ceux-ci. Elle n’a toutefois pas de compétences directes en matière de minorités et ne leur reconnaît pas de droits spécifiques si ce n’est
Il s’agit des principes fondateurs de l’Union européenne, ce qui en fait désormais de véritables principes constitutionnels de l’Union. De plus, ces principes sont devenus, par le biais de l’article 49 du Traité de Maastricht, une condition statutaire et formelle de l’adhésion à l’Union européenne. La position prise par la Cour de justice des communautés européennes qui a intégré les droits de l’homme tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne des droits de l’homme comme principes généraux du droit communautaire s’en trouve dès lors grandement renforcée 66.
S’instaure donc en Europe un espace public au sein duquel les citoyens sont amenés à faire des choix politiques à l’extérieur de la sphère étatique,67 et où les régions et les groupes infranationaux deviennent des acteurs
une protection générale contre la discrimination à l’égard des minorités nationales (article 21). De toute manière, pour l’instant et tant qu’elle ne sera pas incorporée dans les traités de l’Union, la Charte n’est pas justiciable. Voir Charte des droits fondamentaux, J.O.C.E. C 364 18/12/2000 - J.O.C.E. C 007/8 du 11/01/2001 (rectificatif).
66 Voir F. SUDRE, « La communauté européenne et les droits fondamentaux :
vers un nouveau système européen de protection des droits de l’homme », (1998) La semaine juridique, édition générale, 1 1000, no. 1-2, 7-1-1998, p. 916.
67 R. COTTERELL, « A legal Concept of Community » dans (1997) 12(2) Revue
canadienne de droit et de société 75-91. Voir aussi S.E. MERRY, « Global Human Rights and Local Social Movements in a Legally Plural Word » dans (1997) 12(2) Revue canadienne de droit et de société 247-271.
incontournables. Les rapports majorité/minorités au sein de l’État national en sont affectés. Mais plus encore, l’intégration européenne induit d’importantes transformations à l’intérieur des États membres ou candidats. Elle commande des aménagements programmatiques et structurels. Elle occasionne, nous le verrons, un redéploiement des fonctions étatiques vers l’organe supranational mais aussi vers l’infranational, à preuve la tendance vers la décentralisation que l’on observe dans les États membres, et contribue à rendre le droit interne national perméable à d’autres normativités et à le transformer.
C’est dans ce contexte que nous posons l’hypothèse selon laquelle la communautarisation influence la structure politique d’un État, sa conception de la démocratie et du droit, produit des effets sur les rapports majorité minorités, et le fait tendre vers le modèle multinational68. Ainsi la communautarisation produirait des effets sur la structure politique d’un État le rapprochant du modèle (type- idéal) de l’État multinational qui, compte tenu des conceptions différentes de la démocratie et du droit qu’il suppose, donnera aux minorités plus d’autonomie. En aval, cette structure politique différente de l’État accommodera le droit
68 Pour pouvoir demander l'adhésion à l'Union européenne, un État doit être
membre du Conseil de l'Europe et doit obligatoirement avoir adhéré à la Convention européenne des droits de l'homme et à ses protocoles. Parallèlement au Conseil de l'Europe, l'Union européenne a instauré un système de protection des droits de l'homme qui peut concurrencer le système mis en place par le Conseil de l'Europe.
infranational permettant ainsi une plus grande autonomie politique et législative des minorités et l’établissement d’un dialogue institutionnel. En amont, le droit