A observância das formalidades legais na colheita da prova no processo anterior deve ser respeitada, pois caso haja vício na produção da prova, esta não poderá ser objeto de empréstimo para outro processo, uma vez que o empréstimo válido e eficaz pressupõe a regularidade da prova obtida no processo originário.
126 TJ/RS: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPERGS. LAUDO PERICIAL. PROVA EMPRESTADA.
IMPOSSIBILIDADE.
Não se pode utilizar prova emprestada produzida entre terceiros, mesmo que em processo similar, diante da necessidade de se oportunizar o contraditório e a ampla defesa. Agravo Provido de Plano. (3ª C. Cível, AI nº 70018868083, Relator Desembargador Túlio de Oliveira Martins, j. 09/04/2007).
O princípio constitucional do contraditório – tido como uma das mais importantes garantias legais - exige que a prova somente tenha valia se produzida de quem suportará seus efeitos, com a possibilidade de contrariá-la por todos os meios admissíveis; daí porque a prova emprestada somente produzirá efeitos se colhida originalmente em processo no qual tenha figurado como parte contra quem se produziu a prova.
Como já foi acima mencionado, o princípio do contraditório, para dar validade à prova emprestada, deve ser preponderantemente respeitado, na medida em que é visto como mais do que simples garantia de defesa em face da prova já produzida. Por meio dele se assegura a possibilidade de participação efetiva em toda a atividade judicial destinada à convicção do magistrado.
Portanto, caso não respeitada a observância do contraditório na formação da prova, ou seja, não havendo a participação da parte contra quem deve operar a prova, a decisão poderá ser considerada nula.
Quanto ao princípio do juiz natural (outra formalidade legal), muito se discute a respeito de sua aplicação na prova emprestada, como requisito necessário de ter sido a prova produzida perante o mesmo
juiz, tanto no processo originário como no segundo processo; principalmente quando se trata de prova originalmente oral, em que o princípio da imediação torna indispensável que o juiz da causa tenha contato direto com as provas, para poder valorá-las devidamente (já que a prova lhe pertence).
Essa observância legal, em que pesem respeitadas opiniões em contrário, não pode ser tida como requisito necessário para a validade da prova emprestada. Esse requisito deve ser relativizado, sob pena de inviabilizar a admissibilidade da prova emprestada, que está assentada em uma razão de economia processual, que é um dos critérios que o moderno direito processual civil deve buscar implementar, para que se concretize a noção do direito constitucional à célere e efetiva tutela jurisdicional.
Conforme sustenta Eduardo Cambi127, “exigir que o
contraditório, no processo originário, tenha sido instruído perante o mesmo juiz da segunda causa significaria tornar vazia a fórmula da prova emprestada que é utilizada, com freqüência, para transladar provas produzidas no juízo criminal para o civil, e vice-versa”
Poderia se sustentar, ainda, que isto feriria o princípio da oralidade, especialmente em razão da imediatidade entre o juiz e a prova,
contudo esse princípio não é absoluto e pode ser mitigado validamente pelo sistema processual, como, por exemplo, no caso de oitiva de testemunhas realizada por carta precatória ou rogatória; o mesmo ocorre em perícia realizada por carta precatória e/ou carta rogatória; ou de prova produzida por juiz incompetente e aproveitada pelo competente; ou ainda de prova sobre a qual o tribunal, que não teve qualquer participação na constituição do material probatório, deve se pronunciar.
Nestes exemplos, que ocorrem comumente na prática forense, não se há cogitar que o princípio da oralidade tenha sido violado, embora não tenha havido imediatidade entre julgador e prova.
Essa questão é resolvida com a aplicação do princípio da proporcionalidade, dando maior ênfase à economia processual em detrimento do rigorismo das formas.
Também se posiciona de forma clara e decisiva Cândido Rangel Dinamarco128 a respeito dos princípios da oralidade e da imediação:
“(...) nem a oralidade é um valor tão elevado em si mesmo, que pudesse ser usado como escudo contra legítimos expedientes destinados a assegurar o acesso à justiça; nem a própria lei a consagra tão intensamente como desejariam seus defensores. Não há imediatidade entre o julgador e a pessoa no caso de testemunhas inquiridas ou perícias
128
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001, V.III, p.97.
realizadas mediante carta precatória, ou quando a prova foi produzida por juiz incompetente e depois aproveitada pelo competente (CPC, artigo113, parágrafo 2º); nem os juízes dos tribunais têm qualquer participação na constituição do material probatório do processo. A fragilidade do princípio da oralidade perante o direito positivo tem por conseqüência a fragilidade da objeção fundada na suposta pureza com que a lei brasileira a adotaria”.
Desse mesmo modo, Eduardo Couture129 restringe, como requisito de admissibilidade das provas emprestadas, a observância do contraditório em relação ao específico objeto da prova: “As provas de
outro processo civil podem ser válidas, se no anterior a parte tenha tido a possibilidade de fazer valer contra elas todos os meios de verificação e de impugnação que a lei permite ao juízo em que se produziu. Essas provas produzidas com todas as garantias são eficazes para que os fatos que foram motivos de debate no processo anterior voltem a repetir no novo processo”.
Também assim se posiciona Nelson Nery Júnior130: “À
objeção de que a prova emprestada feriria o princípio da imediação, pode-
129 Tradução livre: “Las pruebas de outro juicio civil puden ser válidas, si em el anterior la parte ha
tenido la possibilidad de hacer valer contra ellas todos los médios de verificacíon y impugnacíon que la ley le otorga em el juicio em que se produjeron. Esas pruebas producidas con todas las garantias son eficaces para acreditar los hechos que fueron motivo de debate en el juicio anterior y que vuelven a repetirse en el nuevo proceso”. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma Editor. 1958. p 265-266.
130
JÚNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo na Constituição Federal. 10ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2010. p.247.
se responder que existem mitigações à incidência desse principio com a produção de prova testemunhal por carta precatória ou carta de ordem, onde o juiz que colheu o depoimento não é o juiz da causa, além do fato de os juízes de segundo grau poderem ingressar diretamente no exame da prova sem que tivessem sido produzidas frente a eles. Nem por isso se nega eficácia às provas produzidas por precatória ou carta de ordem”.
Nesse sentir, a observância das formalidades legais deve ser respeitada na produção das provas, todavia, quando se trata de prova emprestada o princípio do contraditório é que deve ser considerado o requisito indispensável e essencial para a sua admissibilidade, de sorte que as demais exigências legais, a depender das circunstâncias fáticas do processo, podem ser mitigadas.