Clusters et motifs de trajectoires
3.4 Distribution des distances spatiales et temporelles des nuages de positionsdes nuages de positions
Dispõe a Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juristantum de paternidade”.
A Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça reflete o processo de dogmatização do direito, característico da modernidade, que pode ser verificado no próprio conceito de justiça que tem emanado dos tribunais modernos, reconhecidos como os verdadeiros responsáveis pela realização e efetivação do direito, tornando-o real479.
Ao receber questões que suscitam a discussão acerca da condição de filiação e paternidade, o papel do Judiciário impõe-se tanto na interpretação dos mecanismos legais de que dispomos atualmente, como na própria adequação dos mesmos ao caso concreto. Ademais, reclama-se, ainda, um processo de construção e reconstrução do direito, em razão de um novo ambiente sócio-cultural das relações de família e da ciência.
479 ADEODATO, João Maurício Adeodato. Pressupostos e Diferenças de um Direito Dogmaticamente
Organizado, p. 162. Sobre a dogmatização do direito, argumenta o autor: “Basta que se observe o conceito de
justiça advindo dos tribunais modernos, que são de fato responsáveis pela realização, no sentido literal e filosófico de ‘tornar real’, do direito e da norma jurídica. ‘Justa’ é a decisão que toma por base as regras de um sistema dogmático positivado pelo poder, seja pelo Talibã, seja pelas cortes de Amsterdã. ‘Injustiça’ permanece, em termos jurídicos, um conceito interno ao próprio direito positivo”, p. 162.
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Todo um cabedal de presunções, construídas ao longo da história humana, apresenta-se ao magistrado para a solução da lide. Por outro lado, há controvérsia com relação à receptividade da contribuição científica, com relevo para a possibilidade de realização do exame de DNA, que pode aferir a existência de vínculos biológicos entre as partes. Assim, “por um lado, é justificável a tradição dos povos ocidentais, preferindo o jogo de presunções”480. Essa uma herança antiga do direito romano, que revela uma tendência à caracterização das relações de família como uma imputação jurídica. De outra banda, há quem entenda que o direito de família e, portanto, as relações de filiação, vivem hoje um renascimento científico porque, se sua prática continua atrelada a valores como a personalidade e a estabilidade social, essa mesma prática reclama o reconhecimento de que “novos sujeitos apareceram juridicamente, a tecnologia mudou, a família internacionalizou- se e esta mistura passou a chamar a atenção dos juristas nova e profundamente”481.
Nesse ponto, cabe ao magistrado, utilizando tais ferramentas, decidir acerca do reconhecimento judicial da paternidade. Para tanto, pode considerar a paternidade um fato inicialmente não jurídico, cabendo ao direito apenas reconhecê-lo; ou, de outro modo, operar na esfera das imputações próprias do direito. Essa questão guarda clara similitude com a discussão acerca do personalismo. Como vimos anteriormente, durante séculos discutiu-se a natureza da personalidade: seria ela um fato recepcionado pelo direito ou seria uma imputação do próprio direito? Antes que se pudesse chegar a qualquer resultado conclusivo, a universalização da personalidade estancou todo o processo de investigação criativa existente, restando falseada a pergunta diante da aparente ociosidade da resposta ou respostas que pudessem ser apresentadas.
480 MELO, Albertino Daniel de. Filiação Biológica – Tentando Diálogo Direito-Ciências, p. 3.
481 MARQUES, Cláudia Lima. Visões sobre o Teste de Paternidade através do Exame do DNA em Direito
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Entretanto, a questão reaparece na discussão acerca da natureza da paternidade ou maternidade. Se, como dissemos anteriormente, o personalismo, ao longo da história, sempre tendeu a ser mais uma imputação do direito do que um simples reconhecimento, em razão da condição humana, isso também tem ocorrido nas relações de família.
Diante de um processo de adoção, por exemplo, cabe indagar se o vínculo de filiação existe porque a adoção foi realizada de acordo com a lei, ou se o procedimento de adoção, longe de ser constitutivo das relações de família, seria apenas um reconhecimento da vinculação entre as partes. Essa discussão pode ocorrer no campo processual, o que não está em foco nesta oportunidade. Interessa- nos discutir o papel que o direito tem exercido, materialmente, nas relações de família, de modo a repensarmos como se tem conduzido, mais especificamente no campo judicial, temas como a filiação e a paternidade.
Resta-nos, pois, discutir se a filiação e a paternidade são fatos reconhecidos pelo direito ou seriam meras imputações jurídicas. Em passado recente, ficou claro que a condição de filho era tratada como uma imputação do direito, pois o Código Civil de 1916 impedia o reconhecimento de filhos ilegítimos. Em outras palavras, e para usar uma vetusta dicotomia da ciência jurídica, os ilegítimos eram filhos no mundo dos fatos, mas não no mundo do direito. Se, pois, o universo do direito desafiava os fatos, somente podemos concluir que a condição de filiação, nos moldes que conhecemos desde a antiguidade mais remota, continuava a ser uma imputação jurídica.
As transformações ocorridas no direito de família, como vimos, são profundas e irretroativas, mas a sua efetividade tem reclamado de todos os juristas uma outra onda de esforços. Problemas candentes acerca da filiação, por exemplo,
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têm recebido tratamento nos moldes que esse mesmo “novo direito de família” pretendia sepultar. A presunção, em matéria de filiação, voltou a ocupar lugar de destaque, justamente em um momento no qual ocorre uma corrida para o Judiciário e quando há um reclame geral de que se tenha, por parte deste, uma nova construção da natureza e significado próprios do direito. Podemos utilizar, nesse ponto, a expressão de Habermas: “o futuro é apreendido na forma de passado, de acordo com o lema: enfrentemos a nova situação do modo como já o fizemos antes!”482.
Nesse ambiente, convém lembrar que, “com a decisão irreversível que uma pessoa toma em relação à constituição ‘natural’ de outra, surge uma relação interpessoal desconhecida até o presente momento”483. A descoberta de que é possível aferir, com precisão quase absoluta, os vínculos genéticos entre pais e filhos, impõe-se sobre todos nós, ferindo “nossa sensibilidade moral, pois forma um corpo estranho nas relações de reconhecimentos legalmente institucionalizadas nas sociedades modernas”484.
Assim, são dois os fatos que se impõem ao jurista para a determinação da paternidade, a saber: as relações socioafetivas, que estão na base da própria estruturação da família, e o vínculo biológico, agora plenamente acessível mediante a utilização de métodos científicos, como o exame de DNA.
Desse modo, resta claro que não mais podemos conviver com a filiação ou a paternidade entendidas como manifestações de imputação jurídica, sob pena de falsearmos completamente a própria estrutura do direito. Tanto a filiação como a paternidade são fatos que se impõem ao jurista, não podendo ser desconsiderados.
482 HABERMAS, Jurgen. Passado como Futuro, p. 69. É preciso lembrar que Habermas proferiu esse
entendimento em outro contexto, ao discutir a situação da política na Alemanha.
483 HABERMAS, Jurgen. O Futuro da Natureza Humana, p. 20. 484 HABERMAS, Jurgen. O Futuro da Natureza Humana, p. 20.
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4.2 A Incidência da Dignidade Humana nas Relações de Filiação – em