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O presente tópico apresenta a discussão das políticas públicas sob a perspectiva da ação pública e as motivações para o desenvolvimento de análise dessas políticas. Apresenta também a abordagem do sistema Judiciário e sua atuação na regulação das políticas públicas.

3.2.1 As políticas públicas sob a perspectiva da ação pública

O termo política, na língua portuguesa, tem sentido polissêmico e, por isso, traduz- se por diferentes definições e concepções. É na língua inglesa que a diferenciação gráfica corrobora para a identificação mais segmentada do termo: o campo da política como um estrato da sociedade (polity), o movimento político em prol da atividade política (politics) e a dinâmica pública para fins de elaboração e implementação de empreendimentos públicos (policies) (Muller & Surel, 2004).

A política nessa investigação volta seu olhar para a compreensão das policies na perspectiva da ação pública (Muller & Surel, 2004), uma vez que esse entendimento revela-se como um conjunto de ações que perpassam um interesse comum, sendo que a utilização dessa definição de política possibilita realizar uma leitura mais ajustada ao objeto de pesquisa.

O conceito de política pública designa a legitimidade governamental sobre um domínio específico da sociedade e que possui três formas co-dependentes de intervenção: a) a veiculação dos seus conteúdos; b) que tomam forma a partir de sua materialização; c) que consequentemente produzem efeitos na sociedade (Thoenig, 2006).

Ao se ter a opção pela compreensão de política pública pela perspectiva da ação pública, seguiu-se a definição de Duran (1996, p. 108), que a compreende como resultado

de ações sociais desencadeadas em um determinado período de tempo, dentro de um processo de delimitação dos recursos, no qual há a identificação dos valores que embasam a natureza das questões políticas levantadas e as orientações necessárias para a ação da administração pública.

Assim, a corporificação dessas políticas se manifesta por meio de programas específicos elaborados por uma autoridade governamental que podem se constituir por práticas materiais (aspecto físico e atos de gestão) e por práticas imateriais (discursos, propagação de normas e quadros cognitivos) (Thoenig, 2006). Tendo como base essas práticas materiais, esse estudo ancora-se na análise de políticas públicas com uma abordagem a partir das ideias. Isso porque as políticas públicas produzidas a partir das decisões dos Juízes sobre o ensino superior, podem tomar forma a partir de suas práticas, ora materiais, ora imateriais. Até mesmo as políticas discutidas nesse trabalho e oriundas de programas desenvolvidos pela administração pública, não necessariamente podem interferir nas produzidas pelo Judiciário e, portanto, o processo decisório do Juiz torna-se algo pontual que se apega muito às práticas e compreensões imateriais, embora algumas delas resultem em ações materiais.

Nesse sentido, Muller e Surel (2004) entendem que uma política é concomitantemente um constructo social e um constructo cognitivo, uma vez que se constitui como um objeto formado pela combinação de impressões passadas e presentes e que, ao mesmo tempo, é formulada a partir de construções mentais simples que posteriormente se materializam por meio da elaboração de instrumentos de regulação para a sociedade.

Os constructos social e cognitivo se estabelecem no momento em que a sociedade passa por transformações que desencadeiam novas formas de relação social. A criação de instrumento normativo que regulasse as anuidades escolares no Brasil (Lei n. 9.870/99 (Brasil, 1999)) e.g., se deu a partir da necessidade da criação de regras que parametrizassem as bases dos contratos de prestação de serviços. Tinham como foco as limitações que devem ser observadas pelas partes contratantes sobre as anuidades escolares, de modo a evitar possíveis abusos por parte das IES e dos estudantes, haja vista a possibilidade de aumento de situações conflituosas que pudessem demandar a solução

por parte da administração pública por meio de suas ações ou mesmo pela intervenção judicial.

Portanto, os constructos sociais e cognitivos são reconstruídos constantemente, evocando uma ação pública. De fato, a política pública pode ser satisfatoriamente apreendida recorrendo ao conceito de ação pública, exatamente por esta abranger um contexto mais amplo que envolve, além da produção de regulação para o ensino superior, algo que não é estático, mas moldável e está em constante movimento. Segundo Commaille (2009, p. 96):

A acção pública é a que resulta de múltiplas configurações de relações interdependentes e de estratégias interligadas de actores, redes de acção pública e sistemas de acção, de acordo com um esquema de tomada de decisão que resulta de uma acumulação de regulações negociadas e de relações de força para se inscrever mais na transversalidade, horizontalidade ou circularidade, não obedecendo a uma concepção linear e hierárquica.

Nesse cenário, nota-se que a ação pública absorve, como uma esponja, as inquietudes sociais e apresenta-se como um campo propício para análise das negociações efetivadas na regulação das questões de conflito que envolvem o ensino superior. Assim, o Juiz, ao fundamentar e justificar, de forma geralmente argumentada os elementos de convicção que o levam a decidir sobre determinada questão, confere regulação à vida das pessoas e, por esse motivo, através de seus argumentários47, consegue ultrapassar os limites de sua atribuição formal e intervir na esfera da ação pública como regulador institucional das políticas públicas de ensino superior.

Exatamente por possuir a autoridade institucional para a regulação das decisões em muitas questões do ensino superior que não são normatizadas e carecem de um posicionamento que extrapole a produção legislativa, o Juiz resgata seus entendimentos, sejam eles pré-existentes ou que ele obtém a partir da argumentação das partes que ajuízam a ação. Com isso, o Magistrado parte de suas ideias sobre o caso para se posicionar sobre a matéria de conflito e exerce a regulação, que “é um processo

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O termo argumentário é de origem francesa, com relevância das análises Foucaultianas que pode ser definido como “um conjunto de argumentos mais ou menos estáveis e coerentes (científicos, técnicos ou políticos)” (Mons & Pons, 2009, p. 29).

constitutivo de qualquer sistema e tem por principal função assegurar o equilíbrio, a coerência, mas também a transformação desse mesmo sistema”. E, para que haja a transformação do sistema, o processo de regulação busca ultrapassar os regramentos por meio do “(re)ajustamento da diversidade de acções dos actores em função dessas mesmas regras” (Barroso, 2005, p. 733).

Porém, muito mais do que uma regulação macro, considera-se que o Magistrado intervém enquanto regulador institucional do ensino superior que é definido por João Barroso (2006, p. 50) como “o modo como as autoridades públicas (neste caso o Estado e a sua administração) exercem a coordenação, o controlo e a influência sobre o sistema educativo, orientando através de normas, injunções e constrangimentos o contexto da acção dos diferentes actores sociais e seus resultados”. Sendo assim, observa-se que na regulação institucional há a produção de regras que coordenam a ação pública, que neste caso são as produzidas pelo Judiciário, que passam a atuar como coordenadoras, controladoras e a influenciar o ensino superior por meio das normas por ele produzidas.

Dessa forma, compreende-se que a regulação do Estado que abrange e incide sobre o Juiz, é uma regulação institucional (Barroso, J., 2006) que consiste em um conjunto de normas emanadas do próprio Estado, criadas pelo Legislativo (e também pelo Executivo), que são articuladas em função do monitoramento de diversas situações e servem como uma espécie de parâmetro orientador e padronizador de condutas estruturais a serem seguidas pelos três órgãos de poder estatal. Essa espécie de regulação de caráter institucional existe em função da harmonia entre os poderes e também pelo fato do Juiz se configurar como agente regulador levando em conta a estrutura articulada das três esferas de poder do Estado.

Além da referida estrutura de regulação institucional que alcança todos os poderes, inclusive o Judiciário e seus vários órgãos – e aí se inclui a pessoa do Juiz como órgão48 –, este também atua como agente regulador da ação pública no momento em que, ao intervir, age construindo uma matriz própria de onde partem normas que se irradiam sobre os atores sociais (jurisdicionados). Esse tipo de regulação sobre os atores que o buscam é

48 _{A Constituição Federal de 1988 no capítulo III dedicado à organização geral do poder Judiciário do Estado}

brasileiro considera não somente os Tribunais como órgãos do referido poder, mas também os Juízes (Art. 92 incisos III a VII) (Brasil, 1988).

evidenciada por atitudes de controle, decisão e as influências dos discursos das partes envolvidas no processo. Regulação esta notadamente sustentada pelo legítimo uso da autoridade e também pelo poder de coerção inerente ao poder Judiciário.

Por outro lado, o indivíduo regulado, ao requerer a atuação do Judiciário como autoridade competente para resolução de conflitos, pode não se satisfazer somente pela invocação individual aos conselhos universitários ou mesmo à legislação ou alguma medida da administração pública. Isso porque, reitera-se, no Estado brasileiro desde a Constituição Imperial de 1824 está presente o princípio fundamental do ordenamento consitutucional, nomeadamente o “principio da divisão dos poderes”. Na atual Constituição Federal, de 1988 foi estabelecido em seu art. 2º que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (Brasil, 1988). No sentido contextual, conforme Silva (2007, p. 42) as expressões guardam duplo sentido “exprimem, a um tempo, as funções Legislativa, Executiva e Jurisdicional e os órgãos que as exercem. Poderes, no art. 2º, são os ógãos daquelas funções, por isso são independentes e harmônicos entre si”. Dessa forma, ao se utilizar no art. 92 da Constituição Federal “são órgãos do poder Judiciário”, significa dizer são órgãos da função jurisdicional. No tocante a ideia de poder, da qual se extrai o pressuposto da autoridade, a atual Constituição Federal estabeleceu em seu art. 1º, parágrafo único, que ele emana do povo quem de fato detém o poder. Contudo, é exercido por meio de seus representantes eleitos ou diretamente na forma da Constituição. Silva (2007, p. 43) explica que poder é “inerente ao grupo, que se pode definir como uma energia capaz de coordenar e impor decisões visando à realização de determinados fins”, ou seja, o poder e a autoridade correspondente decorrem de um fenômeno sócio-cultural, de modo que pertencer a um grupo social é reconhecer que ele pode exigir certos atos e condutas de acordo com os fins perseguidos, e que poderão ser impostos esforços e sacrifícios àqueles que fazem parte.

Sendo assim, é certo que o Judiciário dispõe de uma autoridade que é reconhecida e que, através de seu posicionamento, vai introduzindo um conjunto de regras para a solução dos conflitos relacionados a essas questões. É importante esclarecer que a ideia de autoridade expressa aqui deriva da compreensão do Estado na perspectiva do contrato

social, bem como da tripartição de poderes preconizada por Montesquieu, definições que ainda serão abordadas nesse capítulo.

Portanto, é pertinente mostrar que há a autoridade do Magistrado, o que leva à reflexão sobre qual é o grau de autoridade existente no papel do Juiz e como esta função impacta sobre as políticas ou sobre as medidas de governo, e quais os instrumentos argumentativos que legitimam essa autoridade, especificamente nas questões atinentes as matérias que refletem diretamente aos conflitos relativos ao ensino superior.

Dessa forma, torna-se relevante a compreensão do impacto que a regulação pelo Judiciário possui sobre as políticas públicas, tal como o posicionamento de Dieter Grimm na Corte Alemã, que se faz totalmente síncrono com a realidade apresentada. Segundo esse constitucionalista, é necessário que se permita que o Judiciário resolva os conflitos tanto políticos como sociais, visto que “a decisão que emprestou autoridade ao Judiciário a fim de dirimir tais conflitos não foi, originalmente, tomada pelo juiz, mas pelo político. [Dessa forma,] sem a vontade do político de delegar ao juiz a sua resolução, o ativismo judiciário se encontraria privado de fundamento institucional” (apud Badinter & Breyer, 2003, p. 24).

Assim, considera-se relevante evidenciar que a regulação institucional transportada para a autoridade judicial para o tratamento de questões de conflito sobre o ensino superior, vem se manifestar como uma situação emergente, na qual, este Magistrado é chamado a deliberar sobre as políticas públicas e, neste sentido, delimitá-las pode favorecer o melhor contorno da percepção dessa relação.

Yves Mény e Jean-Claude Thoenig (1989) apontam cinco pressupostos que fundamentam a existência de uma política pública, os quais procura-se associar ao objeto de estudo dessa tese, a fim de construir relações. O primeiro deles defende que a política é constituída de um conjunto de medidas concretas que pode ser também traduzida por uma decisão judicial; o segundo indica que a política deve compreender decisões de natureza mais ou menos autoritária e que define critérios de acesso aos direitos, o que se amolda ao ato do Juiz na construção de argumentos que legitimam o seu ato decisório; o terceiro indica que a política não se resume em medidas isoladas, mas deve fazer parte de um quadro geral de ações. Essa característica se coaduna com as decisões judiciais tomadas reiteradamente em determinado sentido, que podem solidificar-se gerando as

jurisprudências ou pacificando entendimentos na forma de súmulas49; pelo quarto pressuposto, a política em questão sempre será de natureza pública, que influenciará os indivíduos, grupos e organizações setoriais.

Assim, as decisões judiciais atinentes ao ensino superior poderão tomar maiores contornos incidindo em todas as instituições dessa natureza. Inclusive, por serem públicas, as decisões podem ser consultadas por qualquer cidadão interessado, exatamente por estar assente sobre essa característica. Pelo quinto pressuposto, uma política deve definir os objetivos a serem atendidos; assim, uma intervenção judicial – que nessa pesquisa é definida enquanto um meio de exercício de regulação institucional –, visa o monitoramento das situações de conflitos existentes na sociedade, como forma de colaborar para a melhoria da ordem social nas questões atinentes ao ensino superior. Este é o seu objetivo e é algo emergente em uma sociedade que está invocando com mais constância a esfera judicial para resolução de questões políticas.

Nesse direcionamento, observa-se que as decisões judiciais referentes ao ensino superior tem tomado novos contornos na esfera da ação pública se observadas a partir da perspectiva das políticas públicas, com a inauguração de um novo cenário no qual a regulação do ensino superior ultrapassa as esferas institucionais.

3.2.2 Motivação para o desenvolvimento de Análise de Políticas Públicas

Qual seria a motivação para analisar as políticas públicas produzidas pelo Judiciário? O termo análise de políticas públicas foi citado pela primeira vez pelo cientista político Harold Dwight Lasswell, em 1930. Embora não fosse tão bem delimitado, o termo buscava demonstrar uma nova percepção sobre a condução dos assuntos públicos, a fim de balizar as decisões do processo de racionalização do Estado e da política na época.

49 _{Segundo Medeiros (2005, p. 237) “a súmula de jurisprudência se refere a teses jurídicas solidamente}

assentes em decisões jurisprudenciais, das quais se retira um enunciado, que é preceito doutrinário que extrapola os casos concretos que lhe deram origem e pode ser utilizado para orientar o julgamento de outros casos”.

Lasswell caracterizou a ciência política como empírica, pluridisciplinar e orientadora para o estudo dos problemas enfrentados pela coletividade (Duran, 2006).

Somente em 1958, o conceito de análise política foi usado delimitadamente pelo estudioso da ciência política e economia, Charles Edward Lindblom, no contexto de expressão de uma grande desilusão com o crescimento da economia (Welfare State), pois, verificou-se que tal crescimento não solucionou de forma imediata os problemas da economia e sociais existentes na época. Além disso, verificou-se que os déficits econômicos apontavam para questões ligadas à gestão da coisa pública (Duran, 2006).

A partir de 1970, todo o mundo ocidental foi afetado por uma crise em diversos aspectos, que se estabeleceu de forma contínua nas sociedades industriais, gerando um questionamento sobre a atuação do Estado de Bem Estar e como esse Estado intervinha. Essa situação gerou a necessidade de se analisar mais profundamente as políticas públicas existentes, como também a gestão destas, que pode ser definida como o estudo do “conjunto de conhecimentos proporcionado por diversas disciplinas das ciências humanas utilizados para buscar resolver ou analisar problemas concretos em política (policy) pública” (Dagnino, 2002, p. 4).

Isto posto, evoca-se, nesta investigação, a análise de políticas públicas, pois é mais comum entender-se que o ato decisório do Juiz em relação às questões que envolvem o ensino superior, pouco ou nada tem influenciado na implementação de políticas públicas; isso porque, não é comum se associar a decisão do Juiz a política pública. Essa maneira de perceber torna a fundamentação elaborada para justificar a sua decisão, pelo Juiz, como um mero relatório para a resolução de uma causa pontual e, por isso, desconhece-se algum estudo ou pesquisa que tenha analisado essas decisões sobre o ensino superior na percepção de que estas são parte da ação pública, participam na construção das políticas públicas e exercem influência na sociedade, como é o caso desse trabalho. Nesse sentido, Philippe Braud (2004) explica que a análise de políticas públicas deve levar em consideração os procedimentos legais que norteiam os processos de decisão, pois estes condicionam o modo de organização dos Estados e das coletividades públicas.

Portanto, considera-se que a compreensão das políticas públicas como voltadas para atender à democracia, não pode se embasar somente em objetivos teóricos, mas deve ter

em seu bojo a atenção especial aos objetivos práticos, que por sua vez, devem culminar numa melhoria do resultado advindo do processo decisório para que este produza conhecimento prático, com objetivo final de garantir o respeito à dignidade humana, tanto na teoria, quanto na prática (Duran, 2006).

Nessa linha de raciocínio, considera-se relevante observar e validar a compreensão do Juiz como geradora de política pública, uma vez que a observação desta possibilita verificar as formas de fazer política de cada Estado, como também a forma como cada um trata as questões relativas a ela e, por último, como é possível, em sociedades tão próximas, haver resultados tão diferentes no processo de implementação das políticas públicas (Duran, 2006).

Essas questões acabam por aguçar uma observação mais atenta das políticas em questão, pois a forma de fazer política, o tratamento dado e o uso diferenciado dessas é algo implícito na ação pública, sendo característica pontual em cada decisão e atendendo as especificidades de cada caso. Para ilustrar tal reflexão, suponha-se que um bacharel em Direito, de origem da região sudeste do Brasil, seja aprovado em concurso para carreira da magistratura no nordeste do país. Embora esse Juiz passe a decidir sobre casos que nem sempre tragam explícitos os aspectos culturais, sociais, econômicos e outros que sejam característicos no nordeste do país, ele entrará por imersão em outra realidade. Será que este fato não o desprenderá de suas origens, sua cultura e seus julgamentos sobre diversos assuntos que eram característicos e compunham a realidade de sua vida na região sudeste? Essa situação é uma realidade em muitas localidades brasileiras, visto que o concurso para magistratura é muito concorrido e nem sempre o candidato é aprovado na localidade de sua origem.

Essa realidade acaba por constituir um aparato de valores que se integram e que tomam forma no ato de uma decisão. Situação esta que muito se assemelha ao que Kaplan (1983) denomina de informações integradas no campo do Direito, que caracterizam os quesitos utilizados pelo Juiz em seu processo decisório (apud Atienza, 2002). Para esse autor, o magistrado abdica de sua neutralidade para decidir com base em seus princípios e preconceitos pessoais, caso haja multiplicidade de opiniões e a legislação não aponte solução para determinado aspecto do caso em questão. Isso porque há a limitação de sua argumentação, por se tratar de um ser humano multifacetado que dispõe de preconceitos

internalizados que podem influenciar sua escolha na decisão (Kaplan, 1983 apud Atienza, 2002). Nesse sentido, há de se pensar que: