Diante dos posicionamentos apresentados nas razões de decidir, é indispensável uma reflexão sobre o papel da Suprema Corte em questões polêmicas no controle concentrado. Refere-se aqui, propriamente, à coerência necessária à formação de uma decisão vinculante nessa seara, pois a discussão das teses deveria ser sucedida pela identificação dos fundamentos que embasam o dispositivo do acórdão. Parece óbvio afirmar que, pelo princípio de congruência, o resultado definitivo de uma decisão devesse ser precedido pelo consenso ou, ao menos, pela consolidação das teses ventiladas.
Observando a ementa do julgamento da ADI nº 829-3, constata-se que a mencionada suma é retirada de dois parágrafos do voto do ministro Moreira Alves (p. 74 e 78). Apesar de se tratar de uma decisão colegiada e com fundamentos diversificados, apenas o voto do relator consolidou o posicionamento dos outros dez ministros. A convergência é identificada pelos dispositivos dos votos individuais.
Da verificação do dispositivo da ADI n° 829-3, arrisca-se tirar conclusões que não foram objetivamente aprofundadas nos votos dos ministros. Concorda-se, parcialmente, com o ministro Sepúlveda Pertence ao admitir que a análise sobre a pertinência de uma alteração ao ADCT deva ser ponderada caso a caso, mas, ainda assim, entende-se que o não enfrentamento das teses que gravitam em torno da natureza do ADCT ensejou a falsa impressão de que o colegiado do STF autorizou deliberadamente a incidência de reforma, quando, apenas, 03 (três) ministros trataram da questão de fundo.
Apesar de verificar a existência de teses que convergem, majoritariamente, para a formação de um veredito sobre a constitucionalidade da EC n°. 2/92, entende-se que o Supremo perdeu uma boa oportunidade para definir os limites do poder de reforma em relação ao ADCT, sendo o controle concentrado o espaço para a discussão de teses, tendo em vista os prováveis impactos de suas conclusões para as situações futuras.
Careceu, portanto, de abordagem verticalizada, pois nem tudo o que está contido no ADCT pode ser objeto de reforma. Enquanto espécie do gênero “norma constitucional”, as regras do ADCT não podem ter o mesmo tratamento de uma norma permanente, possuindo, em regra, finalidades e características diversas. Da mesma forma, uma cláusula pétrea, ainda que detenha a mesma natureza normativa, possui distinções que não podem ser
desconsideradas no contexto de limitação do poder reformador, pois a sua duração está atrelada aos valores inalienáveis de uma determinada sociedade.
Cabe, nesse sentido, a crítica de Virgílio Afonso da Silva350 sobre a formatação do
controle de constitucionalidade brasileiro e os prejuízos advindos do não incomum dissenso entre os magistrados da Suprema Corte brasileira, marcadamente, sintonizado por três características básicas: “a ausência de troca de argumentos entre os ministros; a inexistência de unidade institucional e decisória; carência de decisões claras, objetivas e que veiculem a opinião do tribunal”.
Na primeira crítica, afirma que os ministros chegam para a sessão de julgamento com o voto definido e não estariam propensos a mudar de opinião. De fato, percebe-se que, apesar de existir um liame genérico em comum, os votos não se tocam, configurando-se, muito embora seja um órgão colegiado, monólogos sobre um mesmo assunto.
Na segunda, derivação da anterior, conclui que os ministros não julgam como instituição, ou seja, não há uma consolidação das teses que desaguem na formação do pensamento da Corte sobre determinado tema, mas do somatório dos votos favoráveis. Segundo Silva, esse modelo não faz sentido na medida em que o tribunal se legitima pela fundamentação de suas razões.
E na terceira, como consequência final, atesta, como também foi possível verificar pela análise da ADI n° 829-3, que: “As decisões do STF são publicadas como uma soma, uma ‘colagem’, de decisões individuais; muitas vezes é difícil, a partir dessa colagem, desvendar qual foi a real razão de decidir do tribunal em determinados casos” 351.
Numa decisão vinculante e erga omnes que decreta o fim da eficácia de um ato normativo pela declaração de invalidade, é importante não apenas o resultado da inconstitucionalidade, mas as teses que norteiam a razão de decidir. Afinal, isso representa a quebra da presunção de validade dos atos do Legislativo, objetivando ser referencial para casos futuros e, principalmente, pelo de que o Judiciário, em função da regra de fundamentação, encontra sua fonte de legitimação. Quando ela é turva ou contraditória, corre-
350 SILVA, Virgílio Afonso da. O STF e o controle de constitucionalidade: deliberação, diálogo e razão
pública. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 250, p. 197-227, jan. 2009. ISSN 2238-5177.
Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/4144>. Acesso em: 08 jul. 2019.
doi: http://dx.doi.org/10.12660/rda.v250.2009.4144 , p. 217.
351 SILVA, Virgílio Afonso da. O STF e o controle de constitucionalidade: deliberação, diálogo e razão
pública. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 250, p. 197-227, jan. 2009. ISSN 2238-5177.
Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/4144>. Acesso em: 08 jul. 2019.
se o risco do abuso e do esvaziamento substancial de sua atuação.
Não se defendem votos iguais ou combinação antecipada de entendimento, mas uma definição clara das teses que serviram de base para a tomada de uma decisão final. Pode-se afirmar, portanto, que o presente julgamento não encerra a discussão sobre a matéria, deixando várias lacunas que ainda precisam de maior maturação doutrinária.
5.2 ADCT e Poder Reformador: um diagnóstico sobre a pertinência de alteração das normas constitucionais transitórias
A omissão não intencional do Supremo autorizou uma ampla ação legislativa em face das normas transitórias. O que se pretende demonstrar é que, em vez de funcionar como instrumento de transposição entre as ordens jurídicas, o ADCT, por meio da reforma constitucional, passou a mediar a relação entre o texto originário e as emendas constitucionais. Uma mediação, diga-se de passagem, conflituosa e que, conforme será demonstrado neste capítulo, compromete a efetividade da Constituição.
A política de mudança constitucional é, conforme foi possível verificar até presente momento, cercada de variantes, que, em muitas situações, não dialogam sistematicamente, tornando turvo o campo da efetividade de suas normas a ponto de criar uma desconexão entre mudança e efetividade, tornando inócua a reforma. Ao mesmo tempo que erode a identidade constitucional, torna-a um celeiro de contradições, mudando o sentido e a funcionalidade de seus institutos.
Isso fica mais evidente em relação ao comportamento disruptivo do poder reformador em relação à natureza das normas do ADCT, insuflando, dentro da própria constituição, um regime jurídico de “aparência transitória” paralelo e de contrafação à efetividade das normas permanentes. É possível, assim, constatar a vontade legislativa em relação à mutação dessas normas, projetando sobre elas uma diversidade de matérias que sequer possuem pertinência ou necessitariam compor o texto escrito da Constituição de 1988.
Há uma expressiva manifestação do poder reformador pós-1988, chegando o acréscimo de artigos a ser quantitativamente maior do que o ADCT de qualquer outra constituição anterior à vigente. Ao buscar justificar o argumento de desnaturação da finalidade das normas constitucionais transitórias e entender as nuances dessas manifestações reformadoras, foi feito um levantamento de todas as emendas que alteraram a Constituição, identificando a emenda constitucional, o ano de vigência, a matéria e a quantificação das
mudanças operadas (adição, modificação e supressão).
Tabela 2 – Rol de Emendas Constitucionais que alteraram o ADCT na vigência da CF/88
Nº EC/Ano Matéria Nº de alterações
1 EC n° 02/92 Altera o art. 2º do ADCT. (Regras sobre o Plebiscito)
04
2 ECR n° 01/94 Acrescenta os arts. 71, 72 e 73 ao ADCT. (Cria o Fundo Social de Emergência)
17
3 EC n° 10/96 Altera os arts. 71 e 72 do ADCT, introduzidos pela ECR nº 1, de 1994.
(Altera o Fundo Social de Emergência)
12
4 EC n° 12/96 Acrescenta o art. 74 ao ADCT.
(Cria a CPMF) 05
5 EC n° 17/97 Altera dispositivos dos arts. 71 e 72 do ADCT, introduzidos pela ECR nº 1, de 1994. (Altera o Fundo Social de Emergência)
02
6 EC n° 21/99 Altera o art. 74 do ADCT.
(Altera as alíquotas e prorroga a CPMF)
04
7 EC n° 27/00 Acrescenta o art. 76 ao ADCT. (Criação da DRU)
01 8 EC n° 29/00 Acrescenta o art. 77 ao ADCT.
(Fundo para a Saúde Pública)
10 9 EC n° 30/00 Acrescenta o art. 78 ao ADCT.
(Regra de pagamento de Precatórios) 05
10 EC n° 31/00 Altera o ADCT, introduzindo artigos que criam o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza
– arts. 79, 80, 81, 82 e 83.
(Criação do Fundo de Combate e Erradicação
da Pobreza)
19
11 EC n° 37/02 Acrescenta os arts. 84, 85, 86, 87 e 88 ao ADCT. (Regras sobre pagamento de Precatórios e
prorrogação e redefinição de alíquotas da CPMF)