4. Modelo de contrastación experimental
4.3. Diseño experimental
Diversos doutrinadores já alertavam para a impropriedade do nome do antigo Título VI do Código Penal "Dos Crimes Contra os Costumes".
Como comenta Nucci93 "A disciplina sexual e o mínimo ético exigido por muitos à época da edição do Código Penal, nos idos de 1940, não mais compatibilizam com a liberdade de ser agir e pensar, garantida pela Constituição Federal de 1988"
Nesse mesmo sentido, Eluf94 afirma que desde a edição do antigo Código Penal de 1940 "muita coisa mudou no Brasil em termos de comportamento social. A liberdade sexual adquiriu novos contornos, em face da emancipação da mulher e nosso Código ficou ultrapassado"
Greco95 complementa dizendo que "a expressão crime contra os costumes não traduzia a realidade dos bens juridicamente protegidos pelos tipos penais que se encontravam no Título VI do Código Penal".
Agora, em vez de "procurar proteger a virgindade das mulheres, como acontecia com o revogado crime de sedução, agora, o Estado estava diante de outros desafios, a exemplo da exploração sexual de crianças."96
Greco explica a dimensão do problema:
A situação era tão grave que foi criada, no Congresso Nacional, uma Comissão Parlamentar Mista de Inquérito, por meio do Requerimento
91 BITTENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal, vol. 4 : parte especial : dos crimes contra a
dignidade sexual até a dos crimes contra a fé pública. 6ª ed. rev. e ampl. São Paulo : Saraiva, 2012, pg. 78.
92 ELUF, Luíza Nagib. Crimes contra os costumes e assédio sexual, Ed. Condensada. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1999, pg. 59.
93 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a Dignidade Sexual, comentários a lei 12.015, de 7 de agosto
de 2009. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2009, pg. 11.
94 ELUF, Luíza Nagib. Crimes contra os costumes e assédio sexual, Ed. Condensada. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1999, pg. 19.
95 GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. Niterói : Impetus, 2011, pg. 611. 96 Idem, pg. 611.
02/2003, apresentado no mês de março daquele ano, assinado pela Deputada Maria do Rosário e pelas Senadoras Patrícia Saboya Gomes e Serys Marly Slhessarenko, que tinha por finalidade investigar as situações de violência e redes de exploração sexual de crianças e adolescentes no Brasil. Essa CPMI encerrou oficialmente seus trabalhos em agosto de 2004, trazendo relatos assustadores sobre a exploração sexual em nosso país, culminado por produzir o Projeto de Lei nº 253/2004 que, após algumas alterações, veio a se converter na Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009.97
Conforme discorre Masson98, a Lei nº 12.015 gerou diversas modificações quanto aos crimes sexuais, criando novos delitos e aumentado as penas dos que já estavam tipicados no Código Penal. O ultrapassado Título IV Dos crimes contra os costumes foi renomeado Dos crimes contra a dignidade sexual. O fundamento da validade dos crimes sexuais tipificados no novo capítulo agora passou a ser o art. 1º, inc. III, da Constituição Federal no qual está previsto a dignidade da pessoa humana.
O art. 213 passou a ter a seguinte redação:
Estupro.
Art. 213 Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. § 2º Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
De acordo com Nucci99, a alteração do art. 213 conferiu modernidade e adequação à realidade atual. O legislador unificou os crimes de estupro e atentado violento ao pudor sob um único tipo penal. Da redação do artigo tornou-se viável a possibilidade do sujeito ativo poder ser qualquer pessoa, assim como o sujeito passivo. O estupro não se restringe mais à introductio penis intra vas, e sim a qualquer espécie de ato libidinoso, dentre eles a conjunção carnal. O objeto jurídico tutelado passou a ser a liberdade sexual.
O art. 223 (que no caput qualificava o crime pelo resultado de lesão corporal grave e no parágrafo único pelo resultado morte) foi revogado, dando lugar aos §§1º e 2º do art. 213. Segundo Nucci100, o art. 223 apresentava redação defeituosa, pois mencionava "Se da
97 Ibidem, 611.
98 MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado, vol 3: parte especial, arts 213 a 359-h. 4ª Ed. São Paulo: MÉTODO, 2014, pg. 81.
99 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a Dignidade Sexual, comentários a lei 12.015, de 7 de agosto
de 2009. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2009, pgs. 16 e 17
violência resulta lesão corporal de natureza grave" e "Se do fato resulta a morte" o que dava base à interpretação de que o antigo artigo não abrangia a grave ameaça. Ao se adotar o termo "conduta", não há supedâneo para tal raciocínio. Além disso, o § 1º inseriu a qualificadora no caso de a vítima ser menor de 18 anos e maior de 14 (Nucci101 explica que a partícula ou foi inserida de forma equivocada, pois quem comete estupro contra vítima menor de 14 incide no art. 217-A, e contra maior de 18, em tese, apenas no caput do art. 213).
Quanto a outras mudanças relevantes no primeiro capítulo do Título IV, os antigos crimes de posse sexual mediante fraude e atentado violento ao pudor mediante fraude, segundo Bittencourt102,foram unificados no art. 215 sob o nome de "violação mediante fraude". Reestruturou-se o art. 216, que traz a figura penal do assédio sexual.
1.5.2.1 Alterações no Capítulo II do Título IV do Código Penal
Ensina Capez103 que o Capítulo II do Título IV teve seu nome antigo "Da sedução e corrupção de menores" alterado para "Dos crimes sexuais contra vulneráveis", passando a enumerar outros delitos como a mediação de menor de 14 anos para satisfação de lascívia de outrem (art. 218), a satisfação de lascívia mediante a presença de criança ou adolescente (art. 218-A) e o favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (art. 218-B).
Segundo Bittencourt104, após a reforma o Capítulo II visa proteger a "integridade de determinados indivíduos, fragilizados em face da pouca idade ou de condições específicas, resguardando-as do início antecipado ou abusivo na vida sexual. Para caracterização destes crimes é irrelevante o dissenso da vítima."
Explica Damásio de Jesus105 que o delito de corrupção de menores previsto no art. 218 tinha a seguinte definição: "corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de catorze e menor de dezoito anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo". A Lei nº12.015/2009 alterou a redação do dispositivo para "induzir alguém menor de catorze anos a satisfazer lascívia de outrem", consequentemente a realização de atos
101 Ibidem, pg. 25.
102 BITTENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal, vol. 4 : parte especial : dos crimes contra a
dignidade sexual até a dos crimes contra a fé pública. 6ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, pg; 37.
103 CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, vol. 3, parte especial : dos crimes contra a dignidade sexual
a dos crimes contra a administração pública, (arts. 213 a 359-H). 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pg. 97.
104 BITTENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal, vol. 4 : parte especial : dos crimes contra a
dignidade sexual até a dos crimes contra a fé pública. 6ª ed. rev. e ampl. São Paulo : Saraiva, 2012, pg. 907.
105 JESUS, Damásio de, Direito penal, 3º vol. : parte especial : dos crimes contra a propriedade imaterial a
de libidinagem com adolescentes maiores de catorze anos não mais configura crime. A prática de relações sexuais voluntárias com adolescentes de idade entre 14 e 18 anos completos agora somente constitui crime quando se tratar de menores em situação de prostituição ou exploração sexual, caso em que incidirá no art. 218-B, § 2º, I, que trata do crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável.
1.5.2.2 O artigo 217-A
Antes da Lei nº 12.015/2009, como bem resume Cunha106, a prática de ato libidinoso ou conjunção carnal com pessoa vulnerável configurava, dependendo do caso, o crime de estupro (art. 213) ou atentado violento ao pudor (art. 214), sendo que o art. 224 presumia violência. Este dispositivo agora esta expressamente revogado subsumindo-se a conduta ao disposto no art. 217-A .
O novo artigo possui a seguinte redação:
Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - Reclusáo, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência.
§ 2º Vetado
§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4º Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusáo, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Como ensina Damásio de Jesus107, o legislador substituiu o critério da presunção da violência (também conhecida como violência ficta ou indutiva) prevista no antigo art. 224, pela nova designação vítimas vulneráveis.
Capez108 alerta que não se deve confundir a presunção de violência da legislação anterior com o novo conceito de vulnerabilidade. Não se trata de presumir incapacidade e violência. A vulnerabilidade é muito mais abrangente, que leva em conta a necessidade de proteção do Estado em relação a certas pessoas que se encontram sujeitos a abusos devido a 106 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal, parte especial (arts. 121 ao 361). 7ª ed. rev. ampl. atual. Salvador : Editora JusPODIVM, 2015, pg. 448.
107 JESUS, Damásio de. Direito penal, 3º vol. : parte especial : dos crimes contra a propriedade imaterial
a dos crimes contra a paz pública. 21ª ed. São Paulo : Saraiva, 2013, pg. 156.
108 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, vol. 3, parte especial : dos crimes contra a dignidade
sua evidente fragilidade. Pode-se citar por exemplo os casos em que a vítima possui idade avançada, possui pouca ou nenhuma mobilidade de membros, esteja sob efeito de hipnose, esteja embriagada, seja socialmente miserável ou até mesmo que esteja afetada por temor reverencial.
Nucci109 encara como correta a eliminação da denominada presunção de violência, aquilo que se denominava como presunção de violência foi inserido no termo vulnerável. Além disso, em seu entendimento a expressão gerava a falsa dedução de que haveria, em direito penal, presunções (ilações, probabilidades) extraídas em concreto contra os interesses do acusado.
Exposto isso, embora o art. 217-A tenha proibido a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com quem a lei considera vulnerável e não faça menção à presunção de violência, seria possível debater acerca de sua relativização como ocorria no Código de 1940 antes da reforma de 2009? Essa questão será o tópico central do próximo capítulo.
109 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal : parte geral : parte especial. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, pg. 850.
2. O DEBATE ACERCA DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA NO ART. 217-A DO