Partindo de um diálogo com Austin8, Hart começa por distinguir entre a obediên-
cia a ordens coercivas ou comandos — na expressão de Austin — e a obediência a ordens baseadas em ameaças, reconhecendo, a priori, que nesta distinção não pode residir o elemento-chave para a ideia de direito9.
Postulando a noção de ordem coerciva uma legitimidade ou autoridade que a aproxima mais do direito do que a noção de ameaça — ainda que, como será bom de ver, poderá mesmo haver maior obediência à “ordem” do assaltante que nos diz “a carteira ou a vida” do que àquela do Estado que nos diz para pagar impostos — o próprio elemento de autoridade ínsito na primeira noção referida, ou seja, or- dem coerciva, significa que por o mesmo ser tão próximo do direito entraríamos em um paradoxo metodológico, ao usarmos no elemento a ideia que procuramos definir. Como sublinha Hart: “não podemos, por isso, usar com proveito na eluci- dação do direito, a noção de um comando que também o implique”10, afastando, 6 Hart (n. 1), p. 10 e s., p. 18.
7 José de Faria Costa, “Bioética e Direito Penal — reflexões possíveis em tempos de incerteza”, Estudos em Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, Vol. I, p. 106 e s., (nota 5) p. 115.
8 Na obra de Austin, The Province of Jurisprudence Determined, de 1832. 9 Hart (n. 1), p. 23-26.
deste modo, a concepção de Austin e fazendo sobrar a noção de ordem baseada em ameaça.
Ora
, a forma-padrão de funcionamento de uma lei é geral, tendo esta ideia de ge- ral um duplo sentido: um tipo geral de conduta e uma categoria geral de pessoas11.Ainda que as leis se “dirijam” a pessoas, é porque se espera que os destinatários da lei se comportem de certa maneira, mas não há uma interacção directa entre o legislador e cada uma das pessoas a quem se “dirige” a lei. Este aspecto é parti- cularmente relevante no que toca às ordens baseadas em ameaças: enquanto que uma lei é válida, mesmo que não seja conhecida de todos os seus destinatários, pelo contrário, uma ameaça, para poder ser compreendida enquanto tal, tem de ser conhecida do destinatário. Retomemos o exemplo do assaltante: se em vez de ele se virar directamente para mim, proferir as mesmas palavras “a carteira ou a vida” numa sala longe de mim, eu dar-lhe-ei a carteira porque que me sinto amea- çada? Naturalmente que não.
Ainda neste contexto, outra importante diferença para Hart relaciona-se com a permanência. De facto, “dê-me a carteira ou disparo” é uma ordem sustentada por uma ameaça. Todavia, como ameaça, é uma relação coerciva de curta duração, desaparecendo com a ocasião12. Inversamente, as leis têm a característica da per-
manência ou duração no tempo.
Para Hart, esta análise das ordens baseadas em ameaças serve o duplo propósito de fazer relevar que este tipo de ordem não pode servir para definir o conceito de direito, mas também aquele de afastar uma conexão lógica entre lei e coacção. Com efeito, o modelo de lei como ordem geral baseada em ameaça tem mais proxi- midade com algumas disciplinas normativas, desde logo, o direito penal. Na ver- dade, o direito penal estabelece sanções que constituem motivos para a abstenção das condutas proibidas. Como indica Hart, “a função que a lei criminal cumpre é a de prescrever e definir certos tipos de conduta como algo que deve ser evitado
ou feito por aqueles a quem se aplica, independentemente dos seus desejos”13. Se
desobedecermos à lei infringimos a lei, o que em termos jurídicos constitui uma violação de dever, rectius, um delito.
Mas nem sempre é assim.
Com efeito, “nem todas as leis impõem às pessoas que façam algo”14, nem por ou-
tro lado, são ordens dadas a outros: vinculam o próprio legislador, como membro da sociedade em que vigora a lei.
Exemplo disso mesmo são as regras como aquelas relativas à formação dos con- tratos, área normativa onde vigora o princípio da autonomia privada: os destina- tários são livres de celebrar ou não certos contratos.
Dir-se-á que estas últimas são leis que dão instrumentos aos destinatários para a realização das suas vontades, mais do que imporem aos mesmos uma obrigação. Por palavras de Hart, conferem aos destinatários “poderes jurídicos legais para criar, através de certos procedimentos especificados e sujeitos a certas condições, estruturas de direitos e deveres dentro do quadro coercivo do direito”, exercendo, assim, função social diversa daquela do direito penal.
Se nos quisermos expressar mais graficamente, o direito penal diz-nos “faz isto, quer queiras ou não” e este outro tipo de leis a que aludimos diz-nos “se quiseres fazer isto, é deste modo que deves proceder”15. Em suma, existem diferentes tipos
de conteúdos de leis.
Há, não obstante, um elemento que as une: tanto umas como outras constituem padrões críticos de comportamento (ou de comportamentos concretos)16, que,
por essa mesma razão, criam — impondo (o direito criminal) ou conferindo pode- res que os criam (direito dos contratos) — deveres17.
13 Hart (n. 1), p. 34. 14 Hart (n. 1), p. 33. 15 Hart (n. 1), p. 36.
16 Hart (n. 1), p. 40: padrões pelos quais as acções concretas podem ser apreciadas criticamente. 17 Hart (n. 1), p. 41.
Face às diversas funções das leis das diferentes áreas normativas seria estulto, senão mesmo incorrecto, simplificar o conceito de direito como um conjunto de ordens baseadas em coacção, impondo uma falsa visão de uniformidade sobre os diferentes tipos de leis, visto que, ademais, o traço que as une não se relaciona com a coercibilidade das mesmas.