Precisamente entre os diferentes mecanismos e estratégias estabelecidas constitucionalmente para a promoção e garantia do texto constitucional, e em seu sentido mais amplo, do bloco de constitucionalidade, a ação de tutela encontra lugar central no artigo 86 da Carta Politica de 1991(FUENTES CONTRERAS, LÓPEZ, VILLEGAS, 2014, p.43).
A ação de tutela como mecanismo de acesso à administração da justiça, em um processo preferencial e sumário, efetua a proteção imediata dos direitos fundamentais, sendo uma das ferramentas mais eficazes para a proteção dos direitos fundamentais dos habitantes do território colombiano. Neste sentido, em que pesem as críticas mais ferrenhas, destaca-se a importância que têm tido as ações de tutela para trazer o direito à realidade, proteger os setores mais frágeis e vulneráveis e promover uma cultura fundada no respeito aos direitos fundamentais.
Blacio Aguirre (2012, p. 2) define a ação de tutela como um mecanismo de direito processual constitucional com caráter específico e direto que toda pessoa pode utilizar quando há violação ou ameaça aos direitos fundamentais por parte de uma autoridade pública ou de um particular prestador de um serviço ou atividade pública, a qual se encontra em circunstâncias de subordinação. Conforme o autor, toda pessoa poderá reclamar aos juízes, ela própria ou por quem atue em seu nome, ação de tutela em todo momento e lugar, mediante processo preferencial e sumário; ou a proteção imediata de seus direitos constitucionais fundamentais quando estes são violados ou ameaçados por ação ou omissão de qualquer
autoridade pública. A proteção é uma ordem para aquele a quem se dirige a tutela, atua ou se abstenha de realizar alguma conduta. Importante observar a abertura democrática e o acesso à justiça que a Constituição Colombiana atual garantiu aos cidadãos, já que é possível o ajuizamento direto da tutela sem a necessidade de representação de advogado.
Peña (2011, p. 50) indica que a maior novidade da tutela é sua criação como uma ação e não como um recurso, que se exerce perante qualquer juiz da República, de forma simples, sem maiores considerações técnicas. Pode-se dizer que em comparação com o direito brasileiro, a ação de tutela corresponderia a um habeas corpus com amplitude normativa alargada, ou seja, não apenas para proteger o direito constitucional à locomoção, mas para toda ameaça ou violação de direito fundamental insculpida na Carta ou dela derivada, bem como do bloco de constitucionalidade, advindo do art. 5º, § 3º, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) de 1988.
A ação de tutela detém caráter subsidiário, já que não há como utilizar este meio jurídico caso existam outros recursos de defesa judicial, exceto quando: i) outro meio se esgotou ou não serviu; ii) outro meio existe, mas se acode à tutela para evitar um prejuízo irremediável; iii) quando meio de defesa existe, mas não goza de eficiência da tutela (BLACIO AGUIRRE, 2012, p. 2). Entende-se haver prejuízo irremediável na ação de tutela quando: i) seja iminente ou prestes a acontecer; ii) as medidas que se requerem são de caráter urgente, dada a prontidão ou iminência do sucesso que esta pode realizar; iii) que o dano seja de grande intensidade ou deterioração material ou moral em relação ao afetado.
Em que pese haver entendimento doutrinário acerca da redução do alcance do objeto das ações de tutela, Blacio Aguirre (2012, p. 3) demonstra que a CCC defende a amplitude de sua abrangência englobando os direitos amparáveis, os inominados, os de aplicação imediata e os de criação jurisprudencial ou pretorianos. Os primeiros são o direito subjetivo de ser amparado diretamente pelo juiz; direitos fundamentais por expresso comando constitucional; direitos que integram o bloco de constitucionalidade e direitos fundamentais por conexão. Já os segundos são a dignidade da pessoa humana; o mínimo vital; a seguridade pessoal ante riscos extraordinários e a estabilidade laboral de sujeitos de especial proteção constitucional.
Por sua vez, os direitos de aplicação imediata são: direito à vida; a não ser ou torturado; proibição de escravidão; liberdade de consciência de culto; direito ao desenvolvimento da personalidade e à honra; de petição; de liberdade de circulação; livre exercício profissional; devido processo legal; de revisar as decisões judiciais e de não fazer prova contra si.
Por fim, os direitos de criação jurisprudencial delineados pela CCC são: dignidade da pessoa humana; vigência efetiva da Constituição; viver em paz; identidade étnica; subsistência; direito ao amor; à comunicação; à conservação do emprego; de discordar; à informação; à alimentação; à qualidade de medicamento e a saúde. Saliente-se que os atos impugnados são ações ou omissões que violam ou ameaçam um direito fundamental de caráter legislativo, administrativo, judicial ou particular (BLACIO AGUIRRE, 2012, p. 4).
O autor lembra que a ação de tutela não cabe quando se busca direito coletivo, exceto quando exista conectividade entre o direito coletivo e um direito fundamental do demandante, como no caso de proteção à saúde, por exemplo. A preocupação dos colombianos com a defesa e proteção dos direitos fundamentais é tamanha, que a Constituição Colombiana garante o ajuizamento das ações de tutela inclusive durante períodos de estado de exceção.
Entretanto, manifestações contra a ação de tutela têm procurado apontá-la não somente como mecanismo judicial, mas também como um método de abertura para a mercantilização e a distribuição não equitativa dos recursos por parte do Judiciário, o qual limitaria o papel da Administração Pública e possibilitaria o acesso à judicialização da política, especialmente em matérias administrativas e tributárias (FUENTES CONTRERAS, LÓPEZ, VILLEGAS, 2014, p.43). Um exemplo claro é verificado no setor da saúde, onde as decisões de caráter judicial, a partir das ações de tutela, têm produzido desníveis significativos de recursos econômicos, diante da concessão de medicamentos, tratamentos e intervenções com um alto preço, não obstante esta perspectiva meramente utilitarista deixaria de lado as proteções dos direitos fundamentais, os avanços obtidos em defesa dos usuários do referido serviço e a modelação de um sistema integral em saúde mais includente e garantidor.
De toda forma, acredita-se que não é o mecanismo de acesso à justiça que resultaria na mercantilização e na distribuição desigual por parte do Judiciário, vilipendiando a garantia da separação dos poderes, bem como a própria efetividade dos direitos fundamentais tutelados, devido a eventual microvisão da justiça, e não sua visão em aspecto sistêmico. Será, sim, a forma de atuação do Poder Judiciário que ditará como se dará a proteção dos direitos fundamentais e a implementação das políticas públicas para veiculá-los, e não a ação de tutela em si, importante ferramenta na defesa dos direitos fundamentais em razão de ser um instituto democrático e célere, uma vez que a Constituição Colombiana prevê o prazo de dez dias entre o seu ajuizamento e a resposta do pedido.
Peña (2011, p. 56) afirma que em seu primeiro ano de validade, os juízes e tribunais receberam mais de 10 mil ações de tutela, graças a sua legitimidade democrática de ajuizamento e a seu processamento simplificado, além de sua eficácia em comparação com
um sistema judicial que deixava para trás os litígios em busca de direitos. O autor informa ainda que até 2011, mais de quatro milhões de pessoas fizeram uso da ação para solicitar a proteção de seus direitos fundamentais.
Como se pode notar, o uso da ação de tutela pelos cidadãos colombianos, combinado com a jurisprudência progressiva da CCC, gerou uma revolução social que culminou na modernização do Estado colombiano, em meio a um constante conflito com poderosos interesses econômicos, políticos e sociais que viram ameaçados seus privilégios historicamente impostos (PEÑA, 2011, p. 61).
No mesmo sentido encontra-se Cepeda (CCC, 2004), que nos autos de seguimento nº 385, de 2010, da Sentença T-025, asseverou que a ação de tutela converteu-se numa ponte entre a realidade e a Constituição que vai além de um mecanismo jurídico, para transformar- se numa fonte material de gozo efetivo de direitos.
2.6 O Ativismo Dialógico Estrutural, Efeitos da Declaração e o Acompanhamento pela