B. La qualification de la prescription
2. Discordance des qualifications
On pourrait croire que la présence de l‟art. 3131 C.c.Q. lors de la qualification de la prescription est un éléphant dans la pièce (l‟article qualifie la prescription de règle comportant un effet substantiel et il est évident que ceux qui disent le contraire se trompent), mais la réponse n‟est pas aussi simple qu‟il y paraît. L‟art. 3131 C.c.Q. impose indéniablement le rattachement de la prescription à la loi régissant le fond du litige, mais il ne décrit ni comment identifier le fond du litige ni l‟effet de la prescription lorsqu‟elle est appliquée. En outre, il est possible de distinguer la qualification de droit international privé et la qualification de droit interne : « [u]n délai de prescription pourra être procédural à un point de vue et non à l‟autre : le même terme de « procédure » peut s‟appliquer à deux concepts non identiques »280.
Les catégories en droit interne et en droit international ne sont donc pas forcément les mêmes [a]. En revanche, la distinction entre la substance des droits et la procédure occupe une place particulière à cet égard [b]. Comme nous le verrons toutefois, l‟opinion selon laquelle la prescription est procédurale malgré l‟art. 3131 C.c.Q. pourrait se justifier sur la base du principe voulant que la lex causae est susceptible d‟être appliquée à une règle de procédure qui n‟est pas inextricablement liée au fonctionnement du tribunal [c], ce qui explique la nécessité de qualifier la prescription en droit interne pour en identifier l‟objet aux fins de son application à la question sous étude.
85 a) Catégories internationales et catégories internes
La discordance entre les catégories du droit international privé et celles du droit interne n‟a rien d‟exceptionnelle. En principe, le droit interne constitue « la matière même de la règle de conflit, […] celle-ci le prend tel qu‟il est, c‟est-à-dire avec ses divisions. Ces dernières […] sont les définitions des concepts […] qui sont la matière du droit »281. Selon la formule de Bartin :
« Elles [les règles de conflit] leur restent liées [aux institutions de droit interne] comme l‟ombre au corps parce qu‟elles ne sont autre chose que la projection de ces institutions elles-mêmes sur le plan du droit international »282.
En revanche, le droit international privé ne se limite pas aux catégories du droit interne, car il n‟est pas que la « projection » du droit interne : le droit international privé est également le reflet de « la conception [que l‟État] se fait de la „société internationale‟ »283. De fait, les relations privées internes « ne sont pas identiques » aux relations internationales et « il est donc explicable que les concepts […] ne soient pas rigoureusement les mêmes »284. Par exemple, l‟ordre public n‟a pas le même contenu lorsqu‟il est applicable à une situation internationale, comme en témoigne l‟art. 3081 C.c.Q. qui empêche l‟application du droit étranger non pas lorsqu‟il est contraire à l‟ordre public mais lorsqu‟il est contraire à « l‟ordre public tel qu‟il est entendu dans les relations internationales ». On ne peut donc
281 Ibid.
282 Étienne Bartin, Études de droit international privé, Paris, A. Chevalier-Marescq 1899, p. ii [nos
soulignements].
283 Franceskakis, Droit naturel, supra note 20, p. 123, qui remarque par ailleurs que le droit international
privé se veut l‟expression d‟un « certain fédéralisme » (p. 125), en référant à Yntema qui, parlant du contexte historique dans lequel s‟est développé le droit international privé, affirmait : « It is to be inferred from these observations, that the basic principles of this branch of law are to be sought distinctively in the solutions wrought out under federal conditions and, indeed, that these solutions may well provide a norm for the consideration of international conflicts of laws. This conclusion, it will be remarked, rejects the assumption frequently made that conflicts arising among the legal systems of a composite state basically differ from international conflicts of laws in that the latter essentially involve clashes among sovereign powers. This all too common view confuses the issues. On the contrary, these are problems of the legal order, of doing justice to the interests of individuals without undue sacrifice to prejudicial assertions of national policy. Except as occasionally it may be feasible to unify the existing anarchy of national laws, the solution of these problems is to be sought in extensions, however limited, of the principle of federalism, and therewith in the employment of the technique of conflicts law in dealing with private claims that have extraterritorial aspects [nos soulignements] » (Hessel Edward Yntema, « The Historic Bases of Private International Law », [1953] 2 Am.
J. Comp. L. 297, p. 299).
284 Batiffol, DIP I, supra, note 11, p. 485, qui affirme également, à la même page : « Mais la possibilité en
étant ainsi réservée, le principe est certainement que les catégories du droit interne valent, sauf indication contraire, pour l‟application des règles de conflit [nos soulignements] ».
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exclure que la prescription soit qualifiée de règle substantielle aux fins d‟identifier la loi qui lui est applicable, encore qu‟elle demeure qualifiée de règle de procédure afin d‟en déterminer les effets et la nature au stade de son application par le tribunal québécois. Cela dit, l‟art. 3131 C.c.Q. n‟est pas vraiment une règle de conflit. Selon Goldstein, son effet est de poser une « règle de qualification » visant à écarter l‟application de la règle de l‟art. 3132 à la prescription285, lequel codifie le principe selon lequel « la procédure est régie par la loi du tribunal saisi ». Ce principe autant universel qu‟ancien286 – encore que son application soit loin d‟être uniforme287– occupe une place particulière en droit international privé.
285 Goldstein, Commentaires, supra note 10, art. 3131, par. 550 : « La conséquence essentielle de cette règle
de qualification consiste à écarter à ce sujet la loi québécoise gouvernant la procédure intentée au Québec, selon l‟art. 3132 C.c.Q., et à donner éventuellement compétence à une loi étrangère devant un tribunal québécois [nos soulignements] ».
286 Marie-Laure Niboyet, « Contre le dogme de la lex fori en matière de procédure », Vers de nouveaux
équilibres entre ordres juridiques : mélanges en l’honneur d’Hélène Gaudemet-Tallon, Paris, Dalloz, 2008, p.
363; Edgar H. Ailes, « Substance and Procedure in the Conflict of Laws », (1940-1941) 39 Mich. L.R. 392, p. 392 : « It is perhaps the most inveterate doctrine of the conflict of laws that all questions of procedure in a given instance are governed by the lex fori, or the law of the court invoked, regardless of the law under which the substantive rights of the parties accrued ».
287 Un auteur souligne que ces différences peuvent provenir de la conception découlant de la perspective
qu‟offre le domaine du droit envisagé : « whereas the prevailing concept in private international law regards the application of the lex fori as an exception and the application of the law with which the legal relation is in closest connection as a basic rule, the conception prevailing in the science of the international law of civil procedure considers the application of the lex fori as the basic rule and the application of the foreign law as a more or less insignificant, unimportant exception [nos soulignements] » (Stephen Szaszy, « The basic connecting factor in international cases in the domain of civil procedure », (1966) 15 I.C.L.Q. 436, p. 436).
87 b) Particularité de la qualification procédurale
La qualification d‟une question comme relevant ou non d‟une règle de procédure n‟est pas de la même nature que la qualification afin de déterminer la règle de conflit applicable. Cette dernière vise à déterminer la loi qui régit les droits des parties : on se demande ainsi, par exemple, si la faute alléguée est contractuelle ou extracontractuelle, ou si le contrat est un mandat ou un contrat de service, afin d‟identifier la loi, étrangère ou non selon le cas, en vertu de laquelle le litige sera tranché. En revanche, la qualification d‟une question comme relevant ou non d‟une règle de procédure ne vise pas à choisir entre les règles de conflit. En effet, cette qualification « n‟est pas à la frontière de deux règles de conflit, mais à la frontière du droit des conflits de lois tout entier »288. Qualifier selon la distinction procédure – substance revient donc, en quelque sorte, à délimiter les champs respectifs du droit public et du droit privé : l‟un « gouverné par les seules règles matérielles du for » et l‟autre « susceptible d‟ouvrir un champ aux lois étrangères »289. Dans ce contexte, le rôle de la qualification, lorsqu‟on se demande si une question relève ou non de la procédure, ne vise pas à se prononcer sur la loi qui régit les droits des parties :
« Le rôle de la qualification présente ici une originalité qui doit conduire à délaisser la méthode décrite dans le paragraphe consacré au choix de la règle de conflit. Le choix à effectuer n‟est pas, en effet, entre deux règles de conflit, telles celle relative aux conditions de forme et celle relative aux conditions de fond du mariage, mais entre le respect de la compétence de la lex fori, imposée par cette loi elle-même si elle est de procédure, et, si elle ne l‟est pas, le recours à une règle de conflit de lois […] »290.
En effet, les règles de procédure ne forment pas, à proprement parler, une catégorie du conflit de lois car elles ne concernent que le service de la justice, lequel ne touche pas les intérêts en cause mais l‟organisation de ce service :
« Un juge ne peut exercer ses pouvoirs que conformément à la loi qui les lui a conférés. Ces pouvoirs, en effet, sont une institution de cette loi, et ils n‟ont plus aucune existence en dehors des conditions posées par le législateur à leur
288 Mayer, DIP, supra note 11, p. 354. 289 Niboyet, Dogme, supra note 286, p. 366.
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exercice. Si la substance des droits des parties, matière proprement de droit privé, peut relever, le cas échéant, et par application de la règle de conflit, d‟une loi étrangère, la forme du procès, qui ne touche pas, par elle-même, les intérêts en cause, exprime une conception du service public de la justice : elle est celle de la loi qui institue et organise ce service.
La compétence de la loi du for se présente ainsi comme l‟application du droit public interne aux litiges de caractère international, autrement dit comme une règle de conflit de juridictions »291.
L‟affirmation voulant qu‟une règle relève de la procédure en droit interne mais pas en droit international privé pose donc un problème plus fondamental que celui qui classe cette règle dans une catégorie de rattachement différente de celle qui lui aurait été attribuée en droit interne, car le rattachement à la procédure équivaut à conclure que la règle « ne touche pas, par elle-même, les intérêts en cause ». Il est vrai que les intérêts en cause dans une situation internationale peuvent devoir être analysés différemment de ceux en cause dans une situation purement interne : la solution de l‟ordre public le démontre clairement. Mais la qualification procédurale ne procède pas à une évaluation différente des intérêts en cause : elle nie ces intérêts.
D‟ailleurs, cette discordance est source d‟injustice. Évidemment, la solution qui consiste à affirmer qu‟une règle est procédurale en droit interne mais substantielle en droit international privé (c‟est-à-dire qu‟elle ne concerne pas les intérêts des parties sauf lorsque ces intérêts sont étrangers) n‟est pas véritablement problématique, car la loi étrangère sera appliquée dans tous les cas où elle doit l‟être. Mais la solution inverse qui consiste à soutenir qu‟une règle n‟est procédurale qu‟aux fins des conflits de lois (autrement dit que la règle ne concerne pas les intérêts des parties sauf lorsque ces intérêts sont purement locaux) est tout à fait injuste, car la loi étrangère n‟est alors jamais appliquée non pas parce qu‟elle ne donne aucun droit mais parce qu‟elle est étrangère.
C‟est précisément en raison de ce problème que le juge Laforest, dans l‟affaire Tolofson, rejette la qualification procédurale de la prescription afin de déterminer que la prescription
291 Batiffol, DIP II, supra note 11, n° 697 [nos soulignements]; v. en ce sens Goldstein, Commentaires, supra
note 10, art. 3132, n° 555; Mayer, DIP, supra note 11, p. 353 : « [la procédure] exclu[t] toute possibilité d‟un conflit de lois véritable : les tribunaux […] sont liés par la loi dont ils tiennent leurs pouvoirs ».
89 est plutôt substantielle. Selon lui, la qualification procédurale n‟est appropriée que lorsqu‟elle ne touche pas aux droits des parties :
« la classification „règle de fond – règle de procédure‟ vise à déterminer quelles règles assurent le bon fonctionnement du tribunal saisi, par opposition à celles qui déterminent les droits des deux parties »292.
Cela dit, des auteurs soulignent que la notion de procédure n‟est pas complètement étrangère aux intérêts en cause et peut être conçue comme étant plus large que ce qui justifie l‟application impérative de la lex fori. Selon cette conception, ce ne sont pas toutes les règles de procédure qui relèvent nécessairement du caractère public et organique du système judiciaire, lequel seul devrait empêcher le conflit de lois. De fait, la définition du juge Laforest correspond à ce qui justifie l‟application de la lex fori (le fonctionnement du tribunal) par opposition à ce qui exige la lex causae (les droits des deux parties), mais cette opposition n‟est pas forcément équivalente avec la distinction entre la procédure et la substance des droits.
La procédure est définie comme étant « l‟ensemble des formalités par lesquelles un litige, une difficulté d‟ordre juridique peuvent être soumis à un tribunal, pour aboutir à une solution […] juridictionnelle »293. Dans la jurisprudence, on distingue le « rejet purement procédural d‟un rejet sur le fond »294 selon que la règle appliquée met seulement fin à la procédure intentée (le « litige devant le tribunal ») ou qu‟elle règle le sort du rapport entre les parties (le « litige entre les parties »)295.
292 Tolofson, supra note 195, par. 85 [soulignement dans le texte].
293 Serge Guinchard, Cécile Chainais et Frédérique Ferrand, Procédure civile, 30ème éd., Paris, Dalloz, 2010,
p. 1; v. en ce sens Guy Canivet, « Du principe d‟efficience en droit judiciaire privé », Mélanges offerts à
Pierre Drai Ŕ Le juge entre deux millénaires, Dalloz, 2000, p. 243 : « La « procédure » désigne l‟ensemble
des formalités par lesquelles une difficulté d‟ordre juridique peut être soumise à un tribunal pour aboutir à une solution [note : Jean Vincent et Serge Guinchard, Procédure civile, 24e éd., Dalloz, 1996, p. 1. Le vocabulaire juridique de Gérard Cornu définit la procédure civile comme le « rameau de la procédure ayant pour objet de déterminer les règles d‟organisation judiciaire, de compétence, d‟instruction des procès et d‟exécution des décisions particulières aux tribunaux civils de l‟ordre judiciaire »] ».
294 Vu c. Groupe Jean Coutu (PJC) inc., 2010 QCCA 1354, par. 10 (le rejet pour défaut de connexité d‟une
demande reconventionnelle « sauf recours » constitue un jugement interlocutoire dont appel ne peut être fait que sur permission en vertu de l‟art. 29 C.p.c.).
295 Dans le contexte de l‟octroi des dépens supplémentaires prévus lorsqu‟un jugement a pour effet de
« mettre fin au litige » au sens des articles 26 et 42 du Tarif des honoraires judiciaires des avocats (R.R.Q. 1981, c. B-1, r. 13; R.L.R.Q. c. B-1, r. 22), un arrêt pouvait laisser croire le « litige » en question ne
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Ainsi, la procédure concerne les règles liées au déroulement de l‟instance dont l‟application « ne met fin ni [au] droit d‟entreprendre l‟action ni au litige sur le fond » selon les termes de la Cour d‟appel dans Genest c. Labelle296. En d‟autres termes, l‟application d‟une règle de procédure n‟est pas susceptible d‟entraîner l‟autorité de la chose jugée car le rejet d‟une demande pour ce motif n‟empêche pas d‟introduire de nouveau la même demande, ce que prévoit précisément l‟art. 2895 C.c.Q. :
2895. Lorsque la demande d'une partie est rejetée sans qu'une décision ait été rendue sur le fond de l'affaire et que, à la date du jugement, le délai de prescription est expiré ou doit expirer dans moins de trois mois, le demandeur bénéficie d'un délai supplémentaire de trois mois à compter de la signification du jugement, pour faire valoir son droit.
Il en est de même en matière d'arbitrage; le délai de trois mois court alors depuis le dépôt de la sentence, la fin de la mission des arbitres ou la signification du jugement d'annulation de la sentence.
s‟entendait que du litige « devant les tribunaux de droit commun » (Commission hydro-électrique du Québec c. Churchill Falls (Labrador) Corp., 1991 CanLII 3251 (C.A.)), mais des décision subséquentes ont précisé que seul le jugement qui statue « sur les prétentions respectives des parties » et met « fin à leur litige » (Banque nationale de Paris (Canada) c. Marbres Waterloo ltée, 1996 CanLII 6092 (C.A.); Sutliff c. Simcoe &
Erie General Insurance Company, 1997 CanLII 10407 (C.A.)) est un jugement qui met « fin au litige entre
les parties » par opposition « au litige devant le tribunal » (Barka Co. Ltd. c. Librati, 2010 QCCA 495, par. 6 : « Comme le juge Forget le mentionne dans l'arrêt CUSE, l'argument des appelants que l'expression « mettre fin au litige » devrait vouloir dire mettre fin au litige devant le tribunal est certes logique. Cela dit, le jugement de la juge Masse rejetant l'action devant la Cour supérieure n'a pas mis fin au litige entre les parties [nos soulignements] »). Mais cette distinction reste à préciser, en particulier quant au lien entre une instance et un litige. Par exemple, il a été décidé que le rejet sur le fond d‟une cause d‟action distincte des autres causes d‟action d‟une même instance ne donnait pas droit aux dépens sur le fond quant à cette cause d‟action puisque l‟instance se poursuivait en dépit de la fin évidente du litige constitué de la cause d‟action rejetée (Telio c. Douek (Telio) (Succession de), 2007 QCCA 751, au motif que « À la différence de l‟arrêt
Srougi, le mot « instance » est défini au Tarif » (par. 19). Dans cette affaire Srougi c. Lufthansa, 2002 CanLII
41298 (C.A.), il fut décidé, mais avec dissidence, que le rejet sur le fond d‟une cause d‟action distincte des autres causes d‟action d‟une même instance constituait un jugement final permettant l‟appel de plein droit). Sans entrer dans le débat, il faut remarquer que l‟interprétation retenue dans Telio est susceptible d‟encourager l‟ouverture de plusieurs dossiers au greffe de la Cour lorsqu‟une partie désire obtenir tous les dépens auxquels elle aurait droit sans la jonction permise par l‟art. 66 C.p.c. À cet égard, on pourrait remarquer que le lien est plus clair entre les frais exigibles en vertu du Tarif des frais judiciaires en matière
civile et des droits de greffe, R.L.R.Q. c. T-16, r. 9, et le nombre de dossiers ouverts au greffe de la Cour
qu‟entre ceux-ci et les dépens refusés dans Telio, mais la question mérite assurément une analyse plus approfondie.
296 Genest c. Labelle, 2009 QCCA 2438, par. 46 (dans le contexte du rejet d‟une demande pour défaut d‟avoir
fourni des précisions). Selon la Cour d‟appel, le rejet pour un tel motif constitue le rejet d‟une demande « sans qu'une décision ait été rendue sur le fond de l'affaire » au sens de l‟art. 2895 C.c.Q. ainsi qu‟une décision qui ne met pas fin au litige au sens de l‟art. 26 du Tarif des honoraires judiciaires des avocats, id.
91 Cela dit, l‟application de règles de procédure peut avoir pour effet de mettre un terme au litige entre les parties, mais cela se produit dans un contexte où le comportement procédural de la partie déboutée peut être qualifié de fautif, de sorte que l‟influence substantielle de l‟application de la règle de procédure se conçoit comme la sanction de cette faute. Par exemple, contrairement au rejet dans l‟affaire Genest, le rejet dans l‟affaire Rodaber a entraîné l‟autorité de la chose jugée, mais la Cour d‟appel en est venu à cette conclusion après avoir constaté que le défaut répété de suivre la procédure équivalait au défaut de comparaître ou de faire sa preuve297. On peut aussi noter que la négligence à empêcher la péremption de l‟instance peut avoir pour effet de faire perdre le bénéfice de l‟interruption de la prescription298.
297 Banque nationale du Canada c. Société Rodaber ltée, J.E. 98-1765 (C.A.), p. 11 de l‟opinion du juge