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Numa espécie de perspectiva ontológica da presunção de legitimidade, alguns

doutrinadores lhe situam como aspecto inerente à essência dos atos administrativos, cuja razão

de ser repousaria no fato de que as condutas dos agentes públicos devem estar moldadas pelo

princípio da legalidade. Clássica é a lição doutrinária de que enquanto os particulares podem

fazer tudo o que não está proibido em lei, os agentes administrativos somente podem fazer o que

a lei lhes autoriza, pois, consoante explica Carlos Ari Sundfeld “em um Estado de Direito, a

Administração não se encontra apenas na impossibilidade de agir contra legem ou praeter legem,

mas é obrigada a agir sempre secundum legem”.

634

Nesse passo, haveria de se presumir que os administradores atuassem sempre de

forma legítima, na medida em que tal presunção “responde a exigências de celeridade e

segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de

impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes

execução”.

635

Também para José dos Santos Carvalho Filho “essa característica não depende de

lei expressa, mas deflui da própria natureza do ato administrativo, como emanado de agente

integrante da estrutura do Estado”

636

, o que não poderia ser sumariamente questionado ou

resistido pelos particulares, sob pena de tornar inefetivas as medidas de interesse público.

Maria Sylvia Di Pietro sintetiza as diversas premissas que os autores indicam para

justificar a presunção de legitimidade dos atos administrativos, destacando o procedimento e as

formalidades que precedem a sua edição, o fato de ser uma das formas de expressão da soberania

do Estado, a necessidade de assegurar celeridade no cumprimento dos atos administrativos em

prol interesse público, o controle interno e externo a que se submete o ato e a sujeição da

Administração ao princípio da legalidade, presumindo-se a sua atuação conforme a lei.

637

De todas estas lições se extrai a clara tentativa de apontar a presunção de legitimidade

como integrante da “essência” dos atos da Administração Pública, isto é, algo inerente à sua

própria natureza jurídica. Mas em que pese a sua aparente coerência, este pensamento calcado no

princípio da legalidade, como norteador da atividade administrativa, revela algumas falhas na

tentativa identificar a presunção de legitimidade como atributo inerente a todos os atos

administrativos.

Na verdade, essa correspondência lógica que se busca fazer entre o princípio da

legalidade administrativa e a presunção de legitimidade nem de longe traduz uma verdade

científica que possa ser considerada imune a críticas consistentes e fundamentadas. Ora, não é

porque a Administração deve obedecer aos ditames legais que se podem presumir legítimos os

atos concretamente praticados por toda a sua gama de agentes e nas mais diversas funções da

máquina estatal, até porque, já se disse, a concepção de legalidade sofreu uma substancial

mudança de paradigmas desde a concepção liberal do século XVIII, não mais se restringindo ao

634

Direito administrativo ordenador. 1. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 30. 635

Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 141. 636

Op. cit., p. 101. Para o autor, “vários são os fundamentos dados a essa característica. O fundamento precípuo, no entanto, reside na circunstância de que se cuida de atos emanados de agentes detentores de parcela do Poder Público, imbuídos, como é natural, do objetivo de alcançar o interesse público que lhes compete proteger. Desse modo, inconcebível seria admitir que não tivessem a aura de legitimidade, permitindo-se que a todo momento sofressem algum entrave oposto por pessoas de interesses contrários. Por esse motivo é que se há de supor que presumivelmente estão em conformidade com a lei”. Idem.

637

seu mero aspecto formal. Por conseguinte, a função administrativa, consubstanciada na aplicação

das normas legais aos casos concretos, revela-se hoje como uma atividade complexa de

percepção e valoração de fatos que vão muito além do texto escrito da lei.

Se a presunção de legitimidade, à época em que idealizada pelos jurisconsultos

franceses da pós-revolução, encontrava terreno fértil num sistema jurídico pensado sob modelos

de legalidade formal e plena vinculação do administrador à letra da lei, assim não se pode mais

considerar em um sistema construído sob textura normativa aberta (com importante destaque

para a “normatividade principialista”

638

), no qual o legislador não raro se vale abstratamente de

conceitos imprecisos e indeterminados que inevitavelmente dão aos agentes administrativos uma

considerável margem de discricionariedade na sua atuação nos casos concretos.

Noutro giro, João Batista Gomes Moreira faz menção à opinião comum de que a

presunção de legitimidade teria como premissa “o cuidado excepcional na seleção e treinamento

dos servidores públicos, bem como no controle das respectivas atividades, de modo que estes

não teriam ordinariamente razão para praticar atos irregulares”.

639

Mas, tecendo críticas a este

raciocínio deveras simplório, aduz o autor que “o fato de os servidores públicos estarem

preparados e orientados para uma conduta sempre legítima não significa que procedam com

retidão em todas as situações”.

640

Também refutando a doutrina que contempla a presunção de legitimidade como

atributo inerente à essência dos atos administrativos, Agustín Gordillo

641

tece pesadas críticas à

velha afirmação de que os atos administrativos, apenas e simplesmente “por sê-lo”, presumem-se

legítimos

642

. Contrariando veementemente o entendimento clássico, o jurista argentino assevera

que “es así manifiesta la debilidad o inexistencia del fundamento en que se hace reposar esa

presunción de legitimidad”

643

, concluindo que “no están dadas en el derecho viviente las

638

Sobre a normatividade “principialista”, escreve Paulo Otero que “a implementação legislativa dos mencionados princípios constitucionais, envolvendo uma inevitável técnica enunciativa das normas legais em termos vagos, imprecisos e ambíguos, remete para o aplicador do Direito no caso concreto a ponderação, a escolha e a decisão sobre a harmonia possível entre os diversos princípios acolhidos na Constituição. Existe aqui uma indisfarçável debilitação ou diluição do conteúdo material da legalidade vinculativa da Administração Pública: em diversas áreas, a lei pouco mais faz do que reproduzir o conflito de princípios constitucionais, assistindo-se aqui, tal como já antes havia ocorrido na própria Constituição, a uma transfiguração da legalidade administrativa de um ‘Direito de regras’ num ‘Direito de princípios’. Um sistema tendencialmente fechado de legalidade é substituído por um sistema predominantemente aberto: a legalidade administrativa, à semelhança do que su cede com o sistema constitucional, torna-se predominantemente principialista em certos setores da atividade. Por esta via, remetendo-se para o aplicador administrativo do Direito um poder suplementar de proceder a ponderações de interesses e de bens alicerçados em princípios constitucionais, além de se conferir à Administração Pública um impensável protagonismo na realização do Direito, reforçando o já mencionado ‘ativismo’ constitucional da Administração, observa-se que a lei deixou aí de servir de instrumento de certeza e segurança jurídicas na atuação administrativa”. Op. cit., p. 167.

639

Direito administrativo: da rigidez autoritária à flexibilidade democrática. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 264. 640

Idem. 641

Tratado de Derecho Administrativo. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. t 3. V-10/11. 642

Nas palavras de Gordillo: “la vieja afirmación de la Corte, que los actos administrativos ‘por serlo’ se presumen legítimos y atendiendo a la que ofrece alguna doctrina, se advierten sus limitaciones”.

643 Idem.

condiciones que se postulan para la presunción de legitimidad amplia de lo acto

administrativo”.

644

Marçal Justen Filho, sob o mesmo prisma, assevera que os atributos da

presunção de legitimidade, da imperatividade e da auto-executoriedade “não são um efeito

inerente ao ato administrativo, nem uma decorrência da qualidade estatal do agente que o

produz. Tais atributos são uma decorrência do direito, o que significa uma inafastável

compatibilidade com a Constituição”.

645

A construção aparentemente lógica, segundo a qual a presunção de legitimidade dos

atos administrativos seria uma mera decorrência do dever de respeito ao princípio da legalidade,

revela-se falaciosa quando se observa que os dois institutos jurídicos estão voltados para

momentos essencialmente diferentes da percepção administrativa.

Com efeito, o princípio da legalidade serve fundamentalmente como referencial

formal de dever-ser para a Administração Pública, razão pela qual o seu estudo, na Ciência do

Direito, dá-se no campo de investigação das normas gerais e abstratas, quando os debates se

concentram em torno das chamadas questões de direito. Mesmo ao se revisar uma conduta

concreta da Administração, verificando se os seus agentes respaldaram o seu dever de agir em

uma norma legal permissiva (princípio da legalidade), o ponto de partida para a percepção aí

costuma ser o da interpretação da lei e a sua aplicabilidade às situações rotineiramente

vivenciadas pela Administração. Vale dizer, a análise parte da lei para o fato, perquirindo-se se o

agente administrativo recorreu à norma hipoteticamente prevista para incidir sobre os fatos

levados à sua percepção. Com base no que se explicou no item 3.1.3 retro, tem-se então a

legalidade no sentido estrito de “uma lei”, o que, contudo, pode se revelar insuficiente e

inadequado em alguns casos.

Já o instituto da presunção de legitimidade – não obstante, é claro, o seu inequívoco

liame com o ideal de legalidade – diz respeito precipuamente à atuação concreta da

Administração (no campo do ser), consideradas todas as circunstâncias juridicamente relevantes

e passíveis de percepção pelo aplicador do Direito, daí porque somente encontra espaço naquelas

hipóteses em que, não sendo possível ou sendo muito difícil a produção das provas dos fatos

subjacentes à sua atuação, a supremacia do interesse público justifica razoavelmente a utilização

de mecanismos formais de percepção (vide item 1.4.2 retro). O exame, ai, se volta para as

questões de fato, ou seja, deve partir do fato para a lei, cabendo perquirir se o agente

administrativo tomou as providências necessárias à adequada percepção dos fatos envolvidos na

644

Ib idem. 645

Curso de Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p.203. Esclarece o autor que “é o direito que prevê e delimita os ditos efeitos, por reputar que tal se faz necessário para o bem desempenho da função administrativa. Portanto, aquilo que o direito não poderia atribuir ao Estado não pode ser extraído como ‘atributo’ próprio do ato administrativo”. Idem.

aplicação do Direito. Com base no que se explicou no item 3.1.3 retro, tem-se aqui a legalidade

no sentido abrangente de “a lei”, mais adequado às peculiaridades de certos casos.

Destarte, uma atuação administrativa que hipoteticamente estaria em obediência ao

princípio da legalidade pode se revelar concretamente ilegítima, afastando qualquer presunção

neste sentido. Vale dizer, cumpriu-se uma lei, mas não a lei. Os atos administrativos são

presumidamente legítimos não porque existe o dever da Administração de fazer somente aquilo

que lhe é permitido por lei, mas, sim, porque existem situações nas quais, não sendo possível ou

sendo muito difícil para a Administração adotar um procedimento de investigação da verdade

real, a necessidade de atuação administrativa (interesse público) faz com que o sistema jurídico

admita a verdade formal extraída de tal presunção.

É preciso ainda atentar que ao se investigar os mais diversos institutos jurídicos,

cumpre ao pesquisador distinguir entre os elementos que lhes compõe a essência e aqueles que

apenas acidentalmente a eles podem aderir no plano da existência fática. Aquilo que sempre é

(essência) não se confunde com aquilo que apenas pode se revelar (existência).

646

Destarte, não

se deve perder de vista que a presunção de legitimidade não está na atuação administrativa em si

mesma (não integra a sua essência), mas, sim, na atuação administrativa sob determinada forma

e em determinadas situações respaldadas pelo ordenamento jurídico (plano da existência

concreta), o que, aliás, verifica-se também no âmbito do Direito Privado.

647

Bem verdade que tais situações de presunção são muito mais comuns no âmbito do

Direito Administrativo no Direito Civil, haja vista o largo campo de atuação administrativa no

Estado contemporâneo. Nenhum ente está hoje mais presente na vida dos cidadãos do que o

Estado, notadamente o Estado-administrador. Apesar disso, nem sempre a Administração terá

646

Exemplo deste raciocínio, que distingue entre os elementos essenciais (ser-substância) e os elementos acidentais (ser- acidente), pode ser colhido da lição de Arnaldo Vasconcelos ao sustentar que, ao contrário do que se costuma dizer, a coação não integra a essência o Direito: “Que existe coação no mundo jurídico, ninguém o nega absolutamente. A questão é identificar, aí, o lugar onde ela se encontra, facilmente identificável ao se verificar o exato momento em que ela é chamada a atuar. Para isso, torna-se necessário pensar a partir do par de categorias essência/existência, as quais constituem a única possibilidade de enquadrá-la satisfatoriamente. Ou a coação integrará a essência, ou participará da existência do Direito, excluída qualquer outra alternativa. À pergunta sobre se a coação integra a essência do Direito, isto é, se está dentro do Direito, individualizando-o e distinguindo-o, responde-se negativamente. Do contrário, todo ato executado sem o uso da força – que é precisamente o que significa coação – não seria ato jurídico. Isso, em razão meramente de possuir a essência as características da unicidade e permanência, de todo indispensáveis à consecução de seus objetivos epistemológicos. Portanto, um só ato jurídico que fosse, realizado de modo espontâneo, afastaria de vez a teoria da coação do Direito. Entretanto, justamente o contrário é que se verifica: a coação só de modo excepcional ocorre no Direito. Houve, na doutrina oposta, um desvio, facilmente identificável. Tomou-se um elemento acidental ocorrente apenas no plano da existência – a coação, como elemento essencial e, por isso, individualizador do ente Direito – a intersubjetividade ou bilateralidade atributiva. Partindo-se para o confronto decisivo da teoria com a prática, o qual se evidencia no âmbito daquilo que Ihering chamou jurisprudência da vida cotidiana, observa-se facilmente que a coação é tão-só um mecanismo acessório de caráter político, monopolizado pelo Estado para tentar garantir a realização do Direito não satisfeito. Nada mais que isso”. Op. cit., p. 19.

647

Cite-se a presunção de que o possuidor com justo título se presume de boa-fé ou que a entrega do título ao devedor presume ter havido o pagamento. Interessante neste sentido a conclusão de Paulo de Barros Carvalho quando afirma que “apesar de tão decantada como peculiaridade dos atos administrativos, parece-me que a presunção de legitimidade acompanha sempre qualquer ato jurídico, público ou privado, praticado por pessoa física ou jurídica”. Curso de direito tributário, São Paulo: Saraiva, 1995, p. 229.

presunção jurídica de legitimidade quando age, tratando-se aí de um elemento meramente

acidental e não essencial da sua atuação.

Constitui mera opção político-jurídica admitir-se a adoção de mecanismos formais de

percepção e assim ocorre quando o sistema confere um status relativo de legitimidade a certos

atos da Administração Pública, ainda que em detrimentos de alguns interesses dos administrados

sujeitos ao poder de império estatal. Mas fosse outro o modelo jurídico definidor da atuação

estatal – com o conseqüente reflexo no Direito posto – poderia não haver respaldo normativo

para se considerar tal presunção, qualquer que fosse o caso.

No atual contexto, é realmente louvável que o ordenamento assegure ao Poder

Público, na busca pela concretização dos interesses coletivos, uma posição de preponderância e

verticalidade em relação aos interesses particulares dos administrados. Pensar diferente,

supostamente a pretexto de supervalorizar as liberdades individuais, talvez fosse um retrocesso a

um modelo superado de “Estado–mínimo”. Todavia, é preciso ter cuidado também com a

supervalorização dos dogmas do modelo interventivo, em completo detrimento das garantias

fundamentais consagradas aos indivíduos pelo próprio Estado de Direito. É curial que, mesmo

em prol do interesse público, as limitações aos direitos e liberdades individuais não podem

significar o seu completo aniquilamento.

A presunção de legitimidade dos atos administrativos – como de resto toda e qualquer

presunção relativa (item 1.5.3 retro) – encontra a sua utilidade prática na resolução de litígios em

situações de dúvida sobre a verdade dos fatos nas relações administrativas. Algo similar ao que

acontece no “in dubio pro réu” no campo criminal ou no “in dubio pro operário” no Direito do

Trabalho. O cerne da questão se resume no conflito existente entre dois valores consagrados pelo

sistema constitucional: de um lado a liberdade individual e de outro a supremacia do interesse

público que justifica a soberania estatal na defesa da coletividade. Têm-se, então, dois extremos

a ponderar nas situações de dúvida sobre a verdade dos fatos, cabendo decidir se “in dubio pro

Estado” ou se “in dubio pro Liberdade”.

Os valores do Estado Democrático de Direito, como dito, pugnam que se encontre um

ponto ideal entre esses dois extremos, razão pela qual, com vistas ao ideal de processualidade da

atividade administrativa (item 1.3 retro), o vetor da presunção de legitimidade deve ser

necessariamente sopesado com os valores democráticos e a força normativa dos princípios

constitucionais que impõe a fundamentação substancial dos atos da Administração.

648

648 _{Luís Filipe Colaço Antunes chama a atenção “para a potencial contraditoriedade das exigências que estão na bas e do dever de} fundamentação expressa do ato, na medida em que tais exigências servem a dois senhores inconciliáveis. De um lado está a

Atento a tudo isso, Agustín Gordillo repudia o dogma abstrato da presunção de

legitimidade, considerando-o extremamente perigoso e autoritário, haja vista as arbitrariedades

que podem vir a ser cometidas em seu nome, ressaltando ser prática habitual da Administração o

descumprimento de regras procedimentais que asseguram as mínimas garantias de defesa aos

administrados atingidos por seus atos.

649

. Para Ferraz e Dallari, a presunção de legitimidade “não

é e não pode ser um biombo a proteger iniqüidades, absurdos e abusos de toda ordem”

650

,

constatando os autores que “a experiência prática tem demonstrado que essa presunção de

legalidade em nada serve aos legítimos interesses públicos, mas milita fortemente em favor do

desvio de poder”.

651

Deveras, a presunção em tela, ainda que possa ser considerada como um princípio do

Direito Administrativo, não é algo a ser “santificado” e colocado numa redoma de vidro para não

se sujeitar a qualquer espécie questionamento. Tanto assim que este princípio já vem cedendo em

determinadas searas do próprio Direito Administrativo (v.g. nos processos disciplinares), nas

quais se busca assegurar um maior grau de respeito aos direitos e liberdades individuais,

confrontando-se a presunção de legitimidade com outros valores tradicionalmente consagrados

pelo Direito moderno, dentre eles a presunção de inocência.

O problema não está apenas em se apontar o caráter relativo da presunção de

legitimidade dos atos administrativos, pois nenhum doutrinador jamais ousou discordar que tal

presunção é juris tantum e, portanto, pode ser afastada por prova em contrário. Conforme será

abordado em tópicos posteriores, o debate tem de ir muito além, com o fito de demonstrar que

esta presunção não pode ser aplicada em certas situações (reflexões sobre a inexistência da

presunção) e, mesmo quando aplicada, isto não significa necessariamente atribuir ao

administrado o encargo probatório (reflexões sobre os efeitos da presunção).

teimosa figura da presunção de legalidade do ato, enquanto manifestação da autoridade e supremacia da Administração que s e exprime na executoriedade do ato; do outro, os princípios constitucionais (art.266º da C.R.P.) e procedimentais (arts. 5º, 6º, 6º-A, 8º, 9º e 12º do C.P.A), que apontam para a democraticidade da atividade administrativa. Noutra perspectiva, poderíamos di zer que o intérprete está posto perante uma ‘insanável’ tensão entre uma compreensão formalista e uma leitura substancialista da fundamentação do ato. Simplificando o problema, diríamos que, ao contrário do que é habitual pensar-se, a visão garantística tenderá a privilegiar o entendimento da fundamentação substancial-procedimental do ato, na medida em que procurará colher no procedimento administrativo as razões, os motivos justificativos do ato, especialmente daqueles que sejam lesivos da esfera jurídica dos particulares”. Op. cit., p. 22-23.

649

Escreve o autor argentino que “el erro común de creer que todo lo que la autoridad dice es cierto, por el solo hecho de que l o diga, confundiendo entonces presunción de legitimidad con verdad lisa y llana, lo que resulta no solo lógicamente insostenible sino también un error político substancial en materia de derecho político y administrativo, que pagamos caro em uma sociedad permeada de autoritarismo”. Op. cit. t 1, I-34. Em outra passagem, assinala que “se afirma en la jurisprudencia que el fundamento radica en las garantias subjetivas y objetivas que preceden a la emanación de los actos administrativos, lo que demuestra la tesis contraria. La realidade es el incumplimiento de las reglas del procedimiento, la dificuldad práctica de tener vista de lãs

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