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Como adiantado, diversos autores e autoras vem trabalhando nas últimas décadas uma análise jurídica mais profunda do uso dos direitos fundamentais como ferramentas para a conquista do direito de minorias e do uso do judiciário como espaço para a efetivação desses direitos. Dentro desse contexto, merece destaque, dentre outros e outras, o pesquisador Adilson José Moreira252:
A política da virtude moral não faz parte apenas do discurso virulento propagado por certas lideranças políticas e religiosas contra os avanços dos direitos de homens e mulheres homossexuais. Muitos tribunais brasileiros utilizaram esses mesmos argumentos para negar proteção jurídica a casais formados por pessoas do mesmo sexo nas duas últimas décadas. Havia uma posição jurisprudencial bastante consolidada contrária a essa possibilidade, ponto de vista fundado na premissa de que normas jurídicas apenas reproduzem a moralidade presente na ordem natural. Inúmeras cortes brasileiras afirmaram em vários julgados que a diversidade de sexos é uma condição essencial para o acesso à união estável e ao casamento. Embora houvesse um consenso no sentido de que uniões homoafetivas poderiam ser classificadas como sociedades de fato, o que garantiria a divisão do patrimônio entre os parceiros, muitos desembargadores argumentavam que os demais direitos matrimoniais estariam restritos a casais heterossexuais. Essa posição estava construída sobre a seguinte lógica: um casal homossexual não pode ser considerado como uma entidade familiar porque essa categoria pressupõe a existência de um homem e uma mulher. Apenas casais heterossexuais podem procriar e o tratamento privilegiado dos mesmos está legitimado pelo interesse estatal na reprodução. Reconhece-se o direito ao exercício da liberdade sexual de pessoas homossexuais, mas acredita-se que esse é um comportamento de caráter privado e sem repercussões na esfera pública.253
252 Doutor em Direito pela Universidade de Harvard (2013), Doutor em Direito Constitucional pela UFMG (2007), Mestre em Direito pela Universidade de Harvard (2005) e Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (1999). Professor na Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie (São Paulo, SP, Brasil). Autor de diversos livros relacionados ao direito de minorias.
253 MOREIRA, Adilson José. Cidadania Sexual: Postulado Interpretativo da Igualdade. Direito, Estado e
O mencionado autor constata que o processo de reestruturação democrática operado no Brasil a partir da Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988254 permitiu uma maior articulação política de movimentos sociais255.
Membros dos grupos das chamadas minorias, com amparo nos direitos e garantias fundamentais de ordem constitucional, vem militando para reduzir o status de inferioridade que os estigmatizam e os mantém em situação subalterna dentro da sociedade.
O autor ainda prossegue:
Esta tem sido uma das premissas centrais da mobilização política de homens e mulheres homossexuais nos últimos trinta anos. Eles almejam o reconhecimento social de que são pessoas igualmente dignas e merecedoras das mesmas oportunidades e direitos garantidos a pessoas heterossexuais. Embora o objetivo final dessa política do reconhecimento ainda esteja longe de ser plenamente realizado, muitas das demandas formuladas pelos membros dessa coletividade foram atendidas. Casas legislativas municipais e estaduais promulgaram leis que vedam discriminação baseada na orientação sexual, as últimas administrações federais classificaram direitos de minorias sexuais como um tema de direitos humanos e os tribunais têm condenado repetidamente aqueles que discriminam homossexuais. A equiparação jurídica entre casais homossexuais e heterossexuais foi outro grande avanço, principalmente quando consideramos a resistência que esses relacionamentos ainda encontram na nossa sociedade.256
No entanto, se por um lado houve avanços na garantia do exercício dos direitos humanos, por exemplo, no que se refere ao reconhecimento jurisprudencial da união estável homoafetiva e a possibilidade de sua conversão em casamento civil257, reconhecimentos patentemente importantes, não é sem assombro que a comunidade LGBTI e simpatizantes assiste a uma atuação reacionária por parte de grupos religiosos e políticos que deliberadamente se opõe a esse entendimento jurídico. Comportamento no mínimo estranho, uma vez que decisões judiciais devem ser aplicadas após seu trânsito em julgado e não questionadas sistematicamente, como feito por certos grupos religiosos e determinados partidos políticos a eles ligados. Percebe-se uma clara atuação reacionária, buscando restringir e até mesmo retroceder com direitos já consagrados.
254 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais... Diário Oficial da União, Brasília, 05 out. 1988.
255 MOREIRA, op. cit., 2016a, p. 10. 256 Ibidem, p 11.
257 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132. Relator: Carlos Ayres Brito. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 10 out. 2014b; CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013. Dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo. Diário Oficial da União, Brasília, 14 mai. 2013.
Daí a importância de se alcançar uma visão de integridade no direito sob a ótica da integridade na legislação. É patente a ausência de normas jurídicas mais claras e específicas para assegurar direitos à minoria LGBTI. Uma comunidade de princípios de matriz constitucional sedia direitos em favor não apenas de grupos majoritários, mas igualmente direitos em favor de grupos minoritários. O reconhecimento de direitos às minorias propicia seu desenvolvimento material e social, o que a seu turno, se converte em desenvolvimento para a nação como um todo.
O mecanismo estrutural de exclusão de direitos às minorias, como é o caso da minoria LGBTI, gera um grande número de pessoas afastadas de oportunidades de ensino, status social e emprego, dificultando e reduzindo as oportunidades dessa parcela populacional dar sua contribuição para o desenvolvimento do país.
Apesar do inconformismo reacionário, é inegável que as conquistas civis dos casais homoafetivos e da população LGBTI representa um claro sinal de avanço democrático e de reconhecimento da cidadania dessa população, grupo de conquistas que lhes assegura o exercício de direitos civis.
Nesse sentido, confira-se:
As recentes decisões judiciais que instituíram igualdade jurídica entre casais homossexuais e heterossexuais podem ser vistas como um momento importante na afirmação de uma nova concepção de cidadania na nossa sociedade. Além de reconhecer a igual dignidade desses membros da comunidade política, ela também está relacionada com as condições materiais e institucionais necessárias para uma existência digna e com a possibilidade de ação autônoma no espaço público e no espaço privado. Dessa forma, o conceito de cidadania articulado na nossa jurisprudência parte de uma clara ligação entre essas duas esferas da existência, o que institui a necessidade da consideração da natureza política da identidade sexual, conceito geralmente identificado com a esfera da intimidade e largamente considerado irrelevante para as discussões sobre inclusão social. Muitos tribunais equacionaram o acesso a direitos matrimoniais com o conceito de cidadania nos últimos anos, afirmando que a negação de proteção legal a casais homossexuais viola princípios centrais da nossa ordem jurídica. Além de mencionar o compromisso constitucional com a dignidade humana para justificar o reconhecimento de casais homossexuais como entidades familiares, essas cortes também afirmaram repetidamente que o tratamento igualitário de casais homossexuais é uma questão de igualdade democrática. Para muitos juízes, o princípio democrático fundamenta a moralidade que determina o tratamento dos indivíduos na esfera pública. Mas ele também deve pautar as relações privadas, sendo um instrumento para a desestruturação das relações hierárquicas nessa dimensão da vida humana.258
A partir do marco teórico integridade no direito, é possível afirmar que o reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas e do casamento homoafetivo não foram
258 MOREIRA, op. cit., 2016a, p. 14.
circunstâncias jurídicas isoladas que se encerram dentro de si mesmas. Esse reconhecimento é a garantia material de princípios já formalmente positivados no ordenamento pátrio, mas ao mesmo tempo sublinha e evidencia a omissão inconstitucional pelo reconhecimento de outros direitos, como o de assumir a homossexualidade ou a bissexualidade publicamente sem medo de repressões violentas por parte da população, ou até mesmo de viver os relacionamentos LGBTI-afetivos sem preocupação de represálias. Sublinha a omissão Estatal em reprimir os casos de violência praticados contra mulheres trans, as quais muitas vezes são agredidas ao saírem nas ruas vestidas da forma com se identificam e não da forma que parcela da sociedade tenta impor que elas se identifiquem. A liberdade sexual existe se for vivida não somente na esfera privada, mas igualmente na esfera pública.
O tratamento penal dado aos crimes de ódio cometidos no Brasil contra a população LGBTI é ainda muito incipiente porque parte do pressuposto errôneo que políticas públicas generalizantes e textos legislativos igualmente generalizantes, podem alcançar a igualdade material. Os números da violência contra a população LGBTI demonstram que essa visão é errônea.
Retomando os dados alcançados pela OEA, os quais foram discutidos ao longo do Capítulo 04, vemos que, ao menos no intervalo temporal compreendido entre janeiro de 2013 e março de 2014, considerando-se especificamente a população LGBTI, homens homossexuais e mulheres trans foram as maiores vítimas de crimes violentos praticados contra essa parcela da população brasileira. Era de se esperar que a distribuição do número de casos dessa violência entre a população LGBTI fosse mais aritmética. Se não é, percebe-se uma maior vulnerabilidade desse grupo dentro da população LGBTI, bem como sugere que a motivação dos crimes é mesmo relacionada a um ódio contra a orientação sexual /ou identidade de gênero e não outro motivo qualquer.
Se dentro de um país existe uma cultura que sistematicamente ataca essas pessoas, infringindo seus direitos de cidadania, desrespeitando seus direitos e garantias fundamentais, a nós nos parece óbvio que há a necessidade de uma atuação estatal e da sociedade civil organizada no sentido de combater e prevenir tais atos de violência.
Retomando o que já foi introduzido no capítulo 02, no que se refere ao Direito Comparado, temos as duas correntes jurídicas de abordagem do direito de minorias, assim chamadas pelos estadunidenses de anticlassification e antisubordination. A anticlassificação, vamos assim dizer, veda a criação e/ou aplicação de leis que gerem distinções inaditimidas dentro do ordenamento. Por sua vez, a antidiscriminação verifica exatamente a correção de aplicação de leis e de interpretações que assegurem maior igualdade entre as pessoas por meio
daquilo que se pode chamar discriminação positiva, ou seja, um tratamento diferenciado quando as circunstâncias exigem esse tratamento diferenciado. A pesquisa ora desenvolvida se aproxima mais da antisubordinação na medida em que a interpretação dada aos comandos constitucionais de suficiência do ordenamento penal como ferramenta para os exercícios da liberdade sexual LGBTI ser insuficiente. Fazendo-se uma leitura da legislação infraconstitucional conforme a Constituição, percebe-se que mesmo diante da ausência de expressa menção a certos grupos esses precisam ser objeto de proteção por parte do legislador. É o caso da Lei Antirracismo259, por exemplo, a qual inicialmente pensada para a proteção da
população negra, pode e deve, abarcar outros grupos populacionais igualmente discriminados. Um interpretação que negue tal possibilidade, somente evidencia a inconstitucionalidade da omissão legislativa em criminalizar a homofobia e a transfobia.
Como visto no capítulo anterior, muitas vezes quando uma pessoa LGBTI é vítima de algum tipo de violência, seja de ordem física como no caso Baliera, ou de ordem psicológica, o tratamento dado pelos entes estatais tende a menosprezar a circunstância, gerando um verdadeiro clima de impunidade e até mesmo de conivência com os delitos que são cometidos. Nesse sentido, não é sem razão que são necessárias normas específicas para cuidar de circunstâncias específicas.
Apesar das críticas que recebem por parcelas da população e de juristas, é inegável que as Leis Maria da Penha e do Feminicídio forneceram às mulheres uma importante ferramenta: uma arma que pode ser usada contra maridos, familiares e/ou pessoas violentas que busquem violar de alguma forma os direitos fundamentais femininos.
Do mesmo modo, a Lei Antirracismo, Lei Federal 7.716/89260, a qual veio substituir a Lei Afonso Arinos261 também se constitui como meio adequado para que as pessoas negras possam combater as graves discriminações das quais são vítimas.
Por que no caso específico da população LGBTI seria menos legítima a criação de norma que sancione condutas violentas contra essa parcela da população? A criação de uma lei contra crimes de ódio pode beneficiar não somente a população LGBTI mas a sociedade como um todo, cada vez mais permeada por grupos identitários que clamam por respeito às suas idiossincrasias. Evidentemente, tais reinvindicações são legítimas e se baseiam numa maior
259 BRASIL. Lei nº 7.716, de 05 de janeiro de 1989. Define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.
Diário Oficial da União, Brasília, 06 jan. 1989a.
260 Ibidem. 261 Idem, 1951.
exposição à violência, exatamente oriunda da ausência de mecanismos estatais protetivos mais eficientes.
No artigo intitulado Cidadania Sexual: Postulado Interpretativo da Igualdade, Adilson José Moreira, define o conceito jurídico de Cidadania Sexual bem como discute temas a ele relacionados, tais como ser o Direito um mecanismo de emancipação social ou uma ferramenta de preservação de desigualdades?262 Questionamento intrigante e revelador.
[...]
a cidadania sexual também é um princípio jurídico, mais especificamente um parâmetro de interpretação da igualdade que implica uma dimensão específica da dignidade humana. Sendo um princípio substantivo de controle de constitucionalidade, ela congrega categorias de direitos necessárias para a afirmação da liberdade sexual em diferentes esferas da vida humana. Ela então adquire o status de um postulado normativo, pois determina os critérios que devem ser considerados na interpretação de normas legais. [...] nós a classificamos como uma referência para a ação política em função de suas relações próximas com o princípio democrático. A noção de cidadania sexual pressupõe um processo de democratização do espaço público que permite a paridade de participação de minorias sexuais na vida política e também está relacionada com uma politicização da esfera privada por meio da eliminação de relações hierárquicas nessa dimensão da vida das pessoas.263
A visão equivocada de que políticas universalistas podem alcançar uma igualdade material por parte de grupos marginalizados não passa de falácia. Há no ordenamento jurídico a presença da chamada heteronormatividade, a qual tende a excluir desse ordenamento interpretações que reconheçam direitos à alguém que não seja heterossexual, configurando-se num verdadeiro império da heterossexualidade, numa verdadeira positivação da desigualdade de exercício de direitos por parte dos marginalizados sociais, como é o caso da população LGBTI. Essa heteronormatividade pode ser vista na redação do artigo 226 da Constituição de 1988264. Foi a ação jurisdicional e não a letra lei propriamente dita que possibilitou o reconhecimento de casamentos para além da letra fria da lei, entendida até então somente para homem e mulher.
Argumentamos neste capítulo que muitas decisões recentes sobre direitos de minorias raciais e sexuais possuem um potencial emancipador considerável. Primeiro porque elas reconhecem a correlação entre desigualdades de status e desigualdades materiais, asserção importante para afastarmos o argumento segundo o qual políticas universalistas podem promover plena inclusão social. Não podemos interpretá-las como arestos que estendem proteção a grupos que possuem experiências distintas. Minorias sexuais e raciais enfrentam um mesmo processo de subordinação
262 MOREIRA, op. cit., 2016a. 263 Ibidem, p. 16.
264 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais... Diário Oficial da União, Brasília, 05 out. 1988.
reproduzido pela construção de identidades normativas. O avanço na igualdade entre homossexuais e heterossexuais e entre negros e brancos tem importância central para a emancipação daqueles grupos experienciam dupla forma de discriminação. Iniciativas que procuram garantir redistribuição de oportunidades e reconhecimento de igual dignidade possibilitam a transformação do status social e do status material de minorias dentro de minorias. Essas decisões estabelecem parâmetros para políticas públicas destinadas a atenuar ou erradicar mecanismos que operam para promover a exclusão de pessoas que sofrem as consequências do racismo e da homofobia nas diversas formas de interação social. Além de afirmar o compromisso constitucional com a justiça social, elas apresentam fundamentos para pensarmos as relações estruturais entre cidadania racial e cidadania sexual, categorias a partir das quais devemos formular estratégias para a inclusão de indivíduos que sofrem as consequências da interseção de discriminações.265
Um dos argumentos mais utilizados pelas pessoas que se opõe à criminalização da homofobia e da transfobia é exatamente o de que os tipos criminais genéricos já existentes dariam a adequada proteção a todos os membros da população e que medidas matérias generalizantes dariam conta de assegurar uma maior igualdade material entre as pessoas:
Este capítulo pretende problematizar a defesa de agendas e políticas universais como o melhor caminho para a garantia do exercício de direitos fundamentais. Muitos acadêmicos e juristas afirmam que medidas dessa natureza são a melhor solução para a inclusão de minorias, uma posição baseada na noção de que desigualdades são produto de apenas uma forma de discriminação, notoriamente as disparidades de classe social. Portanto, políticas distributivas poderiam resolver praticamente todos os problemas associados à marginalização na medida em que garantem o mesmo nível de segurança material para todos os indivíduos. A análise do caso de minorias dentro de minorias demonstra que essa perspectiva não permite a emancipação de todos os grupos, porque processos de marginalização decorrem do cruzamento de diferentes formas de opressão.266
Essa visão equivocada de que normas genéricas podem superar as exclusões historicamente praticadas contra grupos marginalizados tais como mulheres, moradores de favelas e comunidades carentes, população negra e população LGBTI ignoram o fato de que os mecanismos de opressão incidentes sobre essas populações tem uma matriz estrutural organizada, não se restringindo a posturas individuais e pontuais, mas sim atuando de forma sistêmica.
Argumentamos que mecanismos discriminatórios não são apenas expressões de comportamentos individuais irracionais, mas sim produtos de sistemas de opressão que atuam simultaneamente em diversas instâncias das interações sociais. Isso significa que compreensões tradicionais da igualdade não são suficientes para a erradicação da exclusão. Ela precisa promover a igualdade de status entre grupos sociais no plano cultural e também no plano material. A análise da relação entre cidadania racial e cidadania sexual adquire grande relevância nesse contexto por mostrar como a autonomia pessoal só se torna possível na medida em que indivíduos
265 MOREIRA, 2017a, p. 247. 266 Ibidem, p. 248.
possuem uma existência integrada, o que exige o acesso a diferentes categorias de direitos fundamentais.267
A presente dissertação de mestrado busca demonstrar que a liberdade sexual é um direito fundamental e que a violência física e simbólica sofrida especificamente pela população LGBTI não vem recebendo o tratamento jurídico/legislativo adequado exatamente pela ausência de norma que puna esse tipo de crime.
Esse posicionamento não é isolado, sendo certo que juristas de renome já se pronunciaram sobre o tema. Esse é o caso de Alexandre Melo Franco de Moraes Bahia:
Outra questão interessante de ser observada é o problema diante de grupos extremistas que usam fundamentações completamente sem sentido para a não aceitação da homossexualidade e induzem outros ao mesmo erro. Com isso, pessoas acabam se tornando preconceituosas por induzimento de terceiros que expressam verbalmente um monte de falácias que degradam a imagem da homossexualidade. Também há a questão de o Estado se omitir na garantia de liberdade de escolha sexual por meio da não criação de medidas mais severas contra a discriminação desse grupo minoritário.268
Ainda nesse mesmo sentido, menciona-se o posicionamento de Roger Raupp Rios:
A prevenção e a repressão de condutas homofóbicas caminha lado a lado do reconhecimento dos direitos fundamentais vinculados à orientação sexual e identidade de gênero. Assim, uma vez afirmado o direito à liberdade de expressão sexual, exige- se a tomada de medidas protetivas em face da discriminação que ameaça e viola tal direito. Daí a responsabilização, nas esferas civil, trabalhista e administrativa, por condutas homofóbicas; daí também a interpretação conforme a Constituição realizada pelo STF, incluindo no reconhecimento constitucional da união estável também as pessoas de mesmo sexo.
Todavia, diante da intensidade da violência homofóbica no Brasil, mostra-se