La directive 84/450/CEE du 10 septembre 1984, qui vise à harmoniser le cadre légal de la publicité comparative entre les pays membres

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Ces dispositions sont plutôt applicables aux sites étrangers. En effet, l'article Article L121-5 du Code de la

consommation prévoit que : "L'annonceur pour le compte duquel la publicité est diffusée est responsable, à titre

principal, de l'infraction commise…Le délit est constitué dès lors que la publicité est faite, reçue ou perçue en

France". Ce sujet est discuté dans la section sur les nouvelles problématiques posées par la publicité en ligne.

61

La directive 84/450/CEE du 10 septembre 1984, qui vise à harmoniser le cadre légal de la publicité comparative

entre les pays membres.

62

A. DEBET, Une dernière condamnation pour le site perenoel.fr : publicité trompeuse sur les délais de livraison,

Com. Comm.elect., n.6, Juin 2007, comm..84.

63

aussi le cas pour la publicité comparative comme nous le démontrerons ci -

dessous. Généralement, la publicité comparative est une forme d'annonce qui

consiste à vanter un produit ou un service par rapport à un autre produit ou 'un

service concurrent.⁶⁴ Ce type de publicité fait le sujet d'un cadre législatif très

exigeant. En général, la publicité comparative n’n'est pas considérée illicite en

soi. Aux Etats Unis et dans les pays Anglo-Saxons, c'est une pratique

répandue. En France, avant 1992, il n'y avait pas de texte légal ou

réglementaire organisant la publicité comparative. Elle n’était donc pas

explicitement illicite.⁶⁵ Mais la jurisprudence n'acceptait pas qu'un annonceur

mène sa publicité en se basant sur la comparaison des caractéristiques des

produits ou services proposés à des produits ou services similaires concurrents

et ce en se basant sur l’article 1382 du Code civil⁶⁶ . Ainsi la loi condamnait

tout annonceur de publicité comparative jugeant que cette dernière discréditait

un concurrent ou le produit d'un concurrent.

65.La doctrine et la jurisprudence refusaient nettement ce genre de publicité car

elles considéraient que la limite entre la comparaison et le dénigrement était

bafouée. Par contre, la chambre commerciale de la Cour de cassation par arrêt

le 22 juillet 1986 ⁶⁷ a permis la comparaison des prix dans les annonces. La

cour a reconfirmé cette solution par l'arrêt du 29 mars 1989.⁶⁸ Ainsi la

publicité comparative est permise. Elle ne sera considérée illicite que si elle

était utilisée comme discriminatoire contre des concurrents spécifiques ou

facilement identifiables par les consommateurs.

66.En France, la loi de la consommation a légiféré la publicité comparative par

l'article 10 de la loi n° 92-60 du 18 janvier 1992, concernant la protection des

consommateurs. Par la suite cette loi fut intégrée dans les articles L. 121-8 à

L. 121-14 du Code de la consommation.⁶⁹ Plus tard, l'Union européenne

adopta une directive relative à la publicité comparative et a intégré ses

64

TABAKA (B.), Divorce entre le e-commerce et le commerce : et si une conciliation était possible ? , Lamy Droit

de l'Informatique et des Réseaux, Paris, Lamy, 2006.

65

Op. cit. 26.

66

POURDIEU (S.), Publicité comparative, les tribunaux veillent, in Lamy droit de l’immatériel, p33, novembre

2006.

67

D. 1986, jurispr. p. 436

68

D. 1989, jurispr. p. 408, note Serra. - CA Paris, 25e ch. B, 22 mars 1991 : Contrats, conc. consom. 1991, comm.

n° 215.

69

dispositions dans la directive relative à la publicité trompeuse.⁷⁰ Les articles L.

121-8 et suivants du Code de la consommation furent par la suite modifiés par

l’ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001 portant sur la transposition de

directives communautaires et l’adaptation au droit communautaire du droit de

la consommation. Ces modifications⁷¹ auront pour effet d’assouplir la

législation française du droit de la consommation.

67.L’article L. 121-8 du Code de la consommation, inséré par l’ordonnance du 23

août 2001 et transposant la directive n° 97/55/CE du 6 octobre 1997, ⁷²

légifère que « toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en

identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou

services offerts par un concurrent n‘est licite que si », et répond donc à

diverses conditions. Nous parlerons de ces conditions plus précisément.

68.Mais, si le texte en sa forme est précis, il est important de porter plus

d'explications à la notion "implicite du concurrent ou de sa marque". Nous

pouvons affirmer que ce texte ne concernera pas le cas de la publicité

comparative d'ordre général ("Persil lave plus blanc") étant donné qu'il n'y a

pas de comparaison implicite avec un concurrent déterminé.⁷³

69.Pour des cas autres que la comparaison d’ordre général, l’appréciation

considèrera chaque cas spécifique séparément. ⁷⁴ La mention " implicite" sera

caractérisée par le fait, que le consommateur peut ou non d'après le message

publicitaire annoncé et par les éléments de ce message identifier le

concurrent. Le concurrent qui se voit victime de ces messages comparatifs

aura à fournir la preuve de cette identification implicite. Cela semble être le

critère retenu par les tribunaux.⁷⁵

70.Nous pensons que la question de mention implicite doit être traitée de manière

souple et extensive pour assurer une protection maximum du consommateur

70

Dir. parl. et Cons. CE, n° 97/55, 6 oct. 1997 : JOCE, n° L. 290, 23 oct. 1997.

71

V. GUNTHER (J.-Ph.), Harmonisation de la publicité comparative en Europe : Contrats, conc. consom. 1998,

chron. n° 2. – LAURENT (Ph.), La publicité comparative harmonisée, Contrats, conc. consom. 2001, chron. n° 16.

72

Cette directive a modifié la directive n 450 de 1984 sur la publicité trompeuse afin d'y inclure la publicité

comparative. Ces considérants reposent sur l'idée selon laquelle "les dispositions essentielles régissant la forme

et le contenu de la publicité comparative …dans les États membres doivent être harmonisées ;"

73

Op. cit. 26

74

L'interprétation de l'adverbe implicitement fait l’objet d’un bon nombre de divergences (Sur la notion de

publicité comparative, V. CA Douai, 2 oct 1995 : Contrats, conc. consom. 1995, comm. n° 213, obs. G. RAYMOND).

75

en ligne. Il est important de mentionner que tous les essais comparatifs ne

relève pas du domaine de la publicité comparative. C'est un fait que, les essais

comparatifs réalisés par des tiers indépendants des producteurs ou des

distributeurs, ne relèvent pas des articles L. 121-8 et suivants du Code de la

consommation car ce genre d'essais n'a aucun objectif publicitaire. Par contre,

les dispositions du Code de la consommation⁷⁶ doivent être respectées par

l'annonceur qui dans son message publicitaire se réfère à des essais

comparatifs entre son produit ou service et ceux de concurrents, ou s’il utilise

dans ce message des essais qui ont été menés par un tiers.

71.Ceci est logique du fait que la publicité comparative est déterminée par sa

finalité publicitaire. Nous ne pouvons pas parler de publicité comparative si à

l'origine il n'y a pas de publicité !⁷⁷ Les dispositions postérieures du Code de la

Consommation demandaient que la comparaison soit loyale, véridique,

objective, qu'elle ne conduise pas à une erreur et qu'elle ne prenne pas en

considération des opinions ou des appréciations individuelles ou collectives.

Elle devait porter sur des caractéristiques "essentielles, significatives,

pertinentes et vérifiables".

72.A ce jour, seule la mention de l'absence de caractère trompeur ou susceptible

d'induire en erreur est citée dans la directive relative à la publicité

trompeuse⁷⁸. De plus, on peut aussi penser à ajouter la "prohibition d'une

confusion entre les produits et les services".

73.A notre avis, l'interdiction du caractère trompeur devrait être appliquée aux

annonces si le consommateur n'arrive plus à identifier clairement les produits

ou les services. L'article L. 121-9 du Code de la consommation, dans

l'ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001 (art. 2), dispose :

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