Chapitre 1 Les dispositifs médicaux
1.5 Solutions commerciales contre l’infection et la thrombose
1.5.1 Différentes stratégies commerciales de modification de surface
Juízo de ponderação – derrogação de regra de competência absoluta
em nome da manutenção da ordem econômica.
Diante da necessidade de assegurar a ordem econômica tal qual prevista constitucionalmente e para manutenção do patrimônio do Estado, também previsto constitucionalmente e com a finalidade de preservar-se a empresa, é que nasceu a Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, denominada Lei de Falências, com a finalidade precípua de assegurar o desenvolvimento da própria sociedade para manter a riqueza do país, pois a ausência da exploração econômica por iniciativa particular através das empresas, ou mesmo a sua quebra gerará ausência de emprego e sem trabalho não haverá consumo. Assim referida lei está em consonância com o disposto nos arts. 170 e 219, da Constituição Federal, não tendo deixado em momento algum de levar em conta o aspecto social, que é de grande importância no estudo do aspecto econômico, em todas as searas.
Referida lei traz em seu corpo tanto regras de direito material como processual, com o objetivo precípuo de “viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e estímulo à atividade econômica” (art. 47, da Lei de Falência).
Com isso, referida lei dispõe que todos os créditos e débitos – com exceção dos fiscais - devem ser trazidos para dentro desse processo e aí serem resolvidos, em conformidade com o plano de recuperação a ser apresentando e, em sendo cumprido viabilizará a manutenção da empresa, ou não sendo viável a recuperação - seja por ausentes os requisitos para o seu deferimento seja pela ausência de aprovação do plano de recuperação ou não cumprimento deste - será decretada a sua quebra.
Apesar de a lei ser clara e conter inúmeros dispositivos que tratam a respeito da suspensão de todas as execuções, inclusive as trabalhista, a polêmica está acirrada, já que a Emenda Constitucional 45 de 30 de dezembro de 2004, consagrou que “compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” 104.
Existindo norma Constitucional que fixa a competência da Justiça Especializada – do trabalho – para dirimir todas as ações oriundas da relação de trabalho, criou-se a polêmica com relação aos créditos ali existentes quando se tratasse de empresa cuja recuperação foi deferida.
A possibilidade do patrimônio da falida ou da recuperanda ser objeto de alienação ou partilhamento em foro distinto daquele onde tramita a recuperação judicial ou a falência, tornaria inoperante o próprio instituto e os seus dispositivos, e por isso o
104 Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I- as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
II- as ações que envolvam exercício do direito de greve;
III- as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
IV- os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
V- os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o ; VI- as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;
VII- as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;
VIII- a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;
IX- outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. § 1º ...
§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito." (NR)
foro competente para decidir a respeito da disponibilidade do patrimônio é o Juízo por onde tramita a Recuperação Judicial.
Não há como negar a existência de conflito normativo, pois enquanto uma norma dispõe que todos os assuntos que versem sobre relação de emprego devem ser tratados perante a Justiça Especializada, a Justiça do Trabalho, temos outra norma que disciplina que sendo instaurado o juízo universal, ou seja, estando uma empresa em situação de recuperação judicial ou falência, todos os assuntos que envolvam referida pessoa devem ser resolvidos perante a Justiça Comum, no caso a Vara Especializada (se existente) ou a Vara Comum (se inexistente a vara especializada), perante a Justiça Estadual.
As normas em conflitos (aparente ou não) são: (a) dispositivo constitucional (art. 114) e (b) Lei 11.101/05, chamada Lei das Recuperações Judiciais.
Os operadores de Direito denominam esses conflitos normativos de antinomias e esclarecem que para solucionar devemos utilizar critérios normativos, e estão dispostos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
A primeira coisa a se fazer quando se depara com um conflito normativo, é verificar se se trata de uma antinomia aparente, ou seja, se é possível resolver esse conflito normativo por meio dos critérios hierárquicos, cronológicos e da especialidade. Se sim, estaremos diante de um conflito aparente, em caso negativo estaremos diante de uma antinomia real. Mas primeiro vamos analisaremos os critérios para solução de uma antinomia aparente, para só depois verificar como sanar uma antinomia real caso essa não solucione o caso.
Pelo critério hierárquico, no qual a lei superior derroga a lei inferior, o problema estaria resolvido e a solução dada deveria ser a de que o Juízo competente para apreciar e julgar tudo a respeito de questões que envolvam relações de trabalho seria a Justiça do Trabalho (art. 114, CF), e, por isso, nulos seriam todos os atos realizados fora da jurisdição da Justiça do Trabalho, por violarem regra de competência absoluta, tida como questão de ordem pública.
Pelo critério cronológico, temos que a redação do art. 114 da Constituição Federal, tal qual encontramos hoje, foi dado pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, que entrou em vigor na mesma data (art. 10), sendo a Lei das Recuperações Judiciais (Lei n. 11.101), é datada de 9 de fevereiro de 2005, que entrou em vigor 120 (cento e vinte dias) após a sua publicação, ou seja, aos 8 de junho de 2005.
Por esse critério, teríamos que as disposições da Lei de Recuperação Judicial teriam revogado a lei anterior quando analisada no contexto tratado por esta Lei.
Mas a questão continua não sendo simples, pois o critério cronológico restringe-se a regras do mesmo escalão, sendo que no caso estamos analisando conflito entre normas de escalões diversos – norma constitucional e norma ordinária – e por isso ainda prevalece o critério hierárquico.
Continuemos. Pelo critério da especialidade, onde lei especial derroga lei geral, também prevaleceria a Lei das Recuperações Judiciais, já que esta regulamenta a recuperação judicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, dispondo inclusive como e onde devem ser processados os atos quando referidas pessoas tiverem sob o comando de referida Lei.
A lei especial, no caso a de Recuperação Judicial, em momento algum revogou qualquer outra Lei, o que ela faz é dispor a forma de como devem ser procedidos todos os atos quando se enquadrar na situação especial que por ela é tratada. Tanto a Lei geral como a Lei especial continuam em vigor, sendo que a lei especial deverá ser aplicada em detrimento da situação especial quando ocorrida, sendo que caso não se enquadre sob o seu manto, o que deverá ser aplicado serão as normas da Lei Geral.
Reproduzindo as palavras de Maria Helena Diniz105, temos que
esse critério serviria, numa certa medida, por ser decorrência do princípio constitucional da isonomia, para solucionar antinomias, tratando desigualmente o que é desigual, fazendo as diferenciações exigidas fática e axiologicamente, apelando para isso à ratio legis. Realmente, se, em certas circunstâncias, uma norma ordena ou permite determinado comportamento somente à algumas pessoas, as demais, em idênticas situações, não são
alcançadas por elas, por se tratar de disposição excepcional, que só vale para as situações normadas.
Por esse panorama, poderíamos concluir que se dois dos critérios prevalecem em detrimento de um deles, ou seja, tanto o cronológico como o especial prevalecem sobre o hierárquico, chegaríamos à conclusão de que os Exmos. Ministros agiram corretamente ao declararem o Juízo Estadual como o competente por esses motivos.
Novamente a questão não se resolve dessa forma. Não é uma questão de votação, ou seja, quantos dos critérios prevalecem a favor do que foi decidido, sendo que a resposta à questão deve ser encontrada levando em conta os critérios supra sempre optando por um e não pelo conjunto deles.
Toda vez que nos depararmos com situações onde surge conflito entre os próprios critérios, ou seja, antinomia entre os próprios critérios, a solução a ser adotada é a aplicação de metacritérios e estaremos diante de antinomia de antinomias denominadas de antinomias de segundo grau. Que é o que acontece no presente caso.
Aqui no caso temos um conflito entre o critério hierárquico e o cronológico, sendo que pelo metacritério a ser adotado o que deverá prevalecer é o critério hierárquico. Desse ponto de vista o Juízo competente seria o da Justiça do Trabalho, sendo inclusive inconstitucional a regra que dispõe diferentemente do disposto no art. 114 da Constituição Federal.
Mas aqui no caso, o que efetivamente leva a que se verifique a existência da antinomia de segundo grau é o fato de que o critério hierárquico e o da especialidade parecem antagônicos entre si. Nesses casos, como temos norma superior-geral em conflito com norma inferior-especial e inexiste um metacritério a ser adotado, estamos diante de uma antinomia real. Nesses casos o que tem que prevalecer é uma norma constitucional, que inclusive é uma cláusula pétrea, que é o princípio da igualdade, ou seja, o que é igual deve ser tratado como igual e o que é diferente, de maneira diferente.
Ora, se no presente caso temos uma situação especial, ou seja, um empresário ou uma sociedade empresária em recuperação judicial ou falência. Se existe norma especial de como tratar essas pessoas em referida situação, todas as demais regras gerais
não serão aplicadas a esse caso, sendo que continua válida e vigente para todos os demais, desde que não enquadrado na situação especial.
Com isso concluímos que
a norma especial acresce um elemento próprio à descrição legal do tipo previsto na norma geral, tendo prevalência sobre esta, afastando assim o bis in idem, pois o comportamento só se enquadrará na norma especial, embora esteja previsto na geral106 .
E mais
ter-se-á, então, de considerar a passagem da lei geral à exceção como uma passagem da legalidade abstrata à equidade. Essa transição da norma geral à especial seria o percurso de adaptação progressiva da regra de justiça às articulações da realidade social até o limite ideal de um tratamento diferente para cada indivíduo, isto porque as pessoas pertencem à mesma categoria deverão ser tratadas da mesma forma, e as outras, de modo diverso107.
Portanto, no caso de estar em curso uma recuperação judicial ou uma falência, todos os atos de disponibilidade de patrimônio deverão ocorrer na seara da Jurisdição do Juízo a quem compete o processo de recuperação judicial ou de falência.
Esse raciocínio em momento algum fere quaisquer princípios sejam legais, morais, filosóficos, sociológicos, etc., ao contrário vão ao encontro de todos eles, já que é uma questão de justiça de que todos sejam tratados igualmente, tratando desigualmente os desiguais, fazendo com que o Capitalismo seja efetivamente Humanista.
No caso o empresário ou a sociedade empresarial está em situação especial e para que todos os credores possam igualmente receber os créditos a quem têm direito, nada mais justo que todos se reúnam perante o mesmo palco (processo de recuperação judicial ou falência) para que possam partilhar dos frutos que advirão desse processo. Lembre-se ainda, que a própria Lei de Recuperação Judicial dispõe explicitamente a respeito do princípio da igualdade, tendo regras mais do que claras com relação ao tratamento dos iguais e dos desiguais, ou seja, aqueles que têm uma condição especial são os primeiros a receber o que lhe é devido (e os trabalhistas são os primeiros da
106 DINIZ, Maria Helena. Ibid. p.78.
lista), sendo que só depois é que aqueles que não detêm a condição especial receberão a sua cota parte.
O Supremo Tribunal Federal inclusive reconheceu a relevância da questão108, e o Superior Tribunal de Justiça, repetidamente já decidiu que em razão da universalidade gerada em razão da recuperação judicial, todos os créditos devem ser resolvidos neste processo109110.
Diante do quadro supra é que foi analisada a questão da efetividade do processo em prol de uma justiça social plena, ou seja, a quem compete executar os créditos trabalhistas, levando em consideração a filosofia da Lei de Falências bem como a história da Justiça do Trabalho que foi sempre calcada na informalidade processual para atender a camada de trabalhadores, sendo que tentamos demonstrar que não haveria qualquer prejuízo ao trabalhador/empregado sua submissão ao juízo universal, sendo possível conciliar as normas de proteção do trabalhador com as normas de conteúdo empresarial.
A pilastra principal está apoiada na efetividade do processo, sendo que a derrogação de regra de competência absoluta em momento algum abala o Estado Democrático de Direito, já que o que se está preservando, viabilizando e tornando factível é a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, permitindo assim a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, evitando-se com isso um caos social111.
108EMENTA: CONSTITUCIONAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CRÉDITOS TRABALHISTAS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. Oferece repercussão geral a questão sobre qual o órgão do Poder Judiciário é competente para decidir a respeito da forma de pagamento dos créditos, incluídos os de natureza trabalhista, previstos no quadro geral de credores de empresa sujeita a plano de recuperação judicial. (RE 583955 RG/RJ – Rio de Janeiro. Repercussão geral no Recurso Extraordinário. Relator: Min. Ricardo Lewandowsski, julg. 19/6/2008, publ. 26/6/2008.
109 EMENTA: CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA, COMERCIAL LEI 11.101/05, RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PROCESSAMENTO DEFERIDO. A decisão liminar da justiça trabalhista que determinou a indisponibilidade dos bens da empresa em recuperação judicial, assim também dos seus sócios. Não pode prevalecer, sob pena de se quebrar o princípio nuclear da recuperação, que é a possibilidade de soerguimento da empresa, ferindo também o princípio da “par conditio creditorum”. É competente o juízo da recuperação judicial para decidir acerca do patrimônio da empresa recuperanda, também da eventual extensão dos efeitos e responsabilidades aos sócios, especialmente após aprovado o plano de recuperação. Os créditos apurados deverão ser satisfeitos na forma estabelecida pelo plano, aprovado de conformidade com o art. 45 da Lei 11.101/2005. Não se mostra plausível a retomada das execuções individuais após o mero decurso do prazo legal de 180 dias. Conflito conhecido para declarar a competência do juízo da 3ª vara de Matão /SP.
110 CC 68173/SP, CONFLITO DE COMPETÊNCIA 2006/0176543-8, rel. Min. Luis Felipe Salomão. 111 BARROSO, Luís Roberto, Ibid. p. 189.
9
C
ONCLUSÃOA presente tese pretendeu demonstrar que para a manutenção do Estado Democrático de Direito, e para assegurar os direitos fundamentais resguardados constitucionalmente, a ordem econômica tem como primado a livre iniciativa e o valor do trabalho, sendo que é necessária uma análise ponderada de cada um desses direitos, exatamente para que um direito não se sobreponha a outro e possamos tem efetivamente uma democracia, sendo que o fato econômico isolado não pode prevalecer por si só devendo, também, ser levado em consideração as normas e os valores envolvidos, pois entende-se que o direito não é produto das relações econômicas e como tal instrumento de dominação das classes, sendo que todos os elementos devem ser analisados e levados em consideração para alcançar-se a justiça.
Essa ponderação não significa que se está fazendo uma interpretação contra legem, ao contrário, o que se espera é que a norma posta seja obedecida e que sejam observados todos os interesses, de forma equilibrada.
Assim, diante da história verificamos que os Direitos Sociais foram aos poucos sendo garantidos, sendo que hoje o valor do trabalho é inclusive resguardado como um direito fundamental e os direitos sociais ganharam um título próprio dentro da Constituição.
Não se pode olvidar, com isso, que os Direitos Sociais, representam hoje uma conquista da sociedade e são estudados dentro dos seus princípios e normas, sendo um ramo com suas características que não se confunde nem com o Direito Público e nem com o Direito Privado.
Portanto hoje o estudo do direito deve ter em mente o Direito Público, o Direito Privado e o Direito Social, sendo que um não pode se sobrepor ao outro, sob pena de violar-se o princípio da igualdade, devendo sim ser levado em consideração os três ramos do direito para termos o equilíbrio.
Sendo o direito do trabalho ramo do direito social e integrante da ordem econômica, a sua organização é de suma importância para a manutenção do nosso Estado.
Exatamente pelo fato de que não se trata de uma cláusula pétrea a organização judiciária, é que foi possível a Emenda Constitucional 45 que alterou a competência da Justiça do Trabalho, ampliando-a. Não sendo uma cláusula pétrea nada impede que ela ceda diante de outra norma constitucional que representa direito fundamental, tal qual é a livre iniciativa e a valorização do trabalho. Por isso, nenhum conflito extremo temos ao aceitar que uma regra de competência absoluta do processo, que é uma instrumento de garantia do Estado, ou seja, a competência sendo uma questão intrínseca ao processo, que essa seja derrogada em nome de um outro direito, com dimensões maiores.
A lei de falências ao dispor que todas as execuções devem tramitar perante o juízo universal não é inconstitucional, pois está no âmbito da reserva legal sem em momento algum ferir o princípio da legalidade.
A simples alegação de que a Justiça do Trabalho é uma justiça especializada e que é um ramo jurídico autônomo, não é suficiente para afastar a competência da Vara por onde tramita a Recuperação Judicial e a Falência, para as execuções trabalhistas. Inclusive, a íntima correlação dos ramos jurídicos e do direito requer em certas circunstâncias que mesmo questões de ordem pública cedam em nome de garantias fundamentais.
Referidas considerações estão calcadas nas seguintes pilastras: motivo - manutenção da ordem econômica; meio- execução trabalhista no juízo da recuperação judicial; fim – pagamento de todos os credores de forma a dar guarida ao princípio da igualdade e com isso a efetividade do sistema. Inclusive analisou-se se seria necessária e exigível tal derrogação, ou seja, se existia um meio menos gravoso, sendo que tendo o legislador incluído o crédito trabalhista como preferencial, já espanca qualquer dúvida com relação a prioridade quando do pagamento.
1- um dos princípios fundamentais do Estado, expressamente disposto no art. 1º da Constituição Federal é o de assegurar a livre iniciativa e os valores sociais do trabalho, que representam a coluna vertebral da ordem econômica, ou seja, sem que ambos sejam assegurados de forma equilibrada e harmônica, a ordem econômica e o próprio Estado tal qual foi concebido não se sustenta;
2- apesar de a Constituição ser constituída de normas escritas e de matérias estruturais e fundamentais e por isso ser rígida (CF, art. 60), necessitando de procedimentos específicos para que os dispositivos sejam alterados, o seu texto tem que ser permeável diante de novas realidades e demandas sociais. Exatamente por essa razão e nesse sentido é que se afirma que as normas constitucionais comportam mecanismos de mudança formal e constitucionais, para adaptá-la a realidade, mas a sua essência ou o