PARTIE I : L’ASTHME ET SES GENERALITES, CE QU’IL FAUT SAVOIR A
5. Diagnostic
Como em muitas outras áreas do direito, as regras que regem esta área tem um procedimento e um elemento substantivo. O elemento processual diz respeito ao processo de tomada de decisão, e, mais especificamente, à maneira como o administrador deve informar-se antes de tomar uma decisão. As preocupações relativas ao elemento substantivo traduzem-se na qualidade da própria decisão215.
Importa, neste momento, distinguir o elemento processual e o elemento substantivo.
Quanto ao elemento processual, Melvin A. Eisenberg, refere que os administradores devem informar-se com o cuidado razoável, ou por outras palavras, devem informar-se adequadamente, relativamente a uma ação proposta antes de tomar uma decisão. O cuidado razoável nesta obtenção de informação depende de uma variedade de considerações, tais como o tipo da decisão, o tempo disponível para fazê-lo, o custo envolvido e a confiança nas análises e nas recomendações feitas por terceiros
59
subordinados. O inquérito não precisa de ser inteiramente exaustivo. As decisões de negócios muitas vezes são tomadas sob um curto espaço de tempo, pelo que pode obrigar a assumir riscos, que podem não incluir apenas o risco relacionado com as consequências económicas de uma transação proposta, mas também o risco de não ter todos os factos relevantes referentes à transação216.Relativamente ao elemento substantivo, o autor refere que este diz respeito à qualidade das decisões.
Recordando o artigo 64º, n.º 1, al. a), o administrador deve atuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado. A diligência aqui invocada envolve duas exigências: a primeira relaciona-se com o procedimento e a segunda relaciona-se com o resultado do procedimento217.
O dever de diligência substantiva consubstancia-se na obrigação de o administrador tomar uma decisão dentro do conjunto de alternativas razoáveis, depois de ter considerado cada uma dessas alternativas218.
Chegamos agora ao cerne da business judgement rule, que teremos oportunidade de abordar em ponto posterior. Porém, deixamos já aberta a temática.
Uma grande parte da doutrina considera que se um administrador toma uma decisão, sem qualquer interesse pessoal e depois de se ter informado razoavelmente, a qualidade da decisão não será examinada sob o padrão normal da razoabilidade, mas estará sujeita a uma revista excepcionalmente limitada. Adiantamos, desde já, que esta não é uma posição aqui aceite.
O artigo 64º, n.º 1, al. a), do CSC, aponta para a existência de um dever de tomar decisões razoáveis, enquanto o artigo 72º, n.º 2 refere-se à atuação segundo critérios de racionalidade empresarial. Entendemos que esta discrepância de critérios só causa tumultos na interpretação e aplicação das normas subjacentes à responsabilidade dos administradores societários e é a causa para tanta divergência doutrinal. O padrão de avaliação das decisões é afirmado de várias maneiras. O padrão de avaliação adotado na secção 4.01 dos PCG refere que o diretor não será responsável se acredita racionalmente que decidiu no melhor interesse da corporação219.
Melvin A. Eisenberg chama a atenção para a excecionalidade desta regra, confrontando-a com os julgamentos que fazemos na vida quotidiana. É comum caracterizarmos a conduta de alguém como não razoável, mas é muito raro caraterizarmos a conduta dos outros como não racional220.
Em sede de responsabilidade civil dos administradores acontece precisamente o oposto, em consonância com o regime, terá de se caracterizar a conduta dos administradores como não racional e não
216 MELVIN ARON EISENBERG, “The Duty of Care of Corporate Directors and officers”, cit., p. 958 e 959.
217NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, Responsabilidade Civil dos Administradores – Entre Direito Civil, Direito das Sociedades e
Direito da Insolvência, cit., p. 55.
218 NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, Responsabilidade Civil dos Administradores – Entre Direito Civil, Direito das Sociedades e
Direito da Insolvência, cit., p. 56, refere que “o dever de diligência substantiva significa que o administrador deve considerar cada uma das alternativas de comportamento razoáveis – e considerando cada uma das alternativas de comportamento razoáveis, deve perguntar-se: (i) quais são as consequências previsíveis da alternativa de comportamento considerada?; (ii) quais são as probabilidades de as consequências da alternativa de comportamento considerada significarem uma vantagem à sociedade?; (iii) quais são as probabilidades de as consequências da alternativa de comportamento considerada significarem uma desvantagem (significarem um dano ou prejuízo para a sociedade)?”. Ou seja, o autor salienta a importância de ponderar as probabilidades de êxito de cada alternativa de ação.
219 PEDRO CAETANO NUNES, Dever de Gestão dos Administradores de Sociedades Anónimas, cit., p. 305 e 306, refere que o § 4.01
(c) dos PCG, estabelece que um administrador ou um executivo que adotar uma decisão empresarial de boa-fé cumpre o dever de cuidado se não for interessado no assunto dependente de decisão, estiver informado face às circunstâncias concretas e acreditar racionalmente que a decisão é do interesse da sociedade.
60
como não razoável. O que nos leva a questionar quais são os motivos para que se faça uso de um padrão mais baixo de cuidado para rever a qualidade das decisões dos administradores empresariais, em relação ao padrão usado para analisar a qualidade das decisões de outras pessoas e mesmo a de outros profissionais, como o caso dos advogados, dos médicos ou dos engenheiros.Segundo Melvin A. Eisenberg, a resposta a esta pergunta envolve considerações de justiça e de política. Para começar, a aplicação de um padrão normal de cuidado à qualidade das decisões dos administradores pode muito frequentemente resultar numa imposição injusta de responsabilidade. Muitas vezes, é difícil distinguir as decisões que acabam mal de más decisões. Sob o padrão ordinário os administradores seriam injustamente responsáveis pelas decisões que acabam mal, mas que não eram más decisões221. No entanto, nesta linha de orientação também podemos questionar se não poderá acontecer os mesmos com os outros profissionais, se não se pode confundir más decisões com decisões que acabam mal. Estabelecendo uma breve comparação com a responsabilidade médica, o autor salienta que, muitas vezes, os médicos podem defender-se da qualidade das suas decisões, mediante a aplicação de protocolos estabelecidos ou aceites pelas práticas médicas. Os administradores, pelo contrário, estão frequentemente diante decisões de negócios únicas e raramente se podem proteger da qualidade das suas decisões, apontando para protocolos ou práticas aceites222. Ora, cremos que este não será um argumento de peso para diferenciar a menor ou maior flexibilidade na averiguação da responsabilidade civil dos profissionais.
Tomando como referência o exemplo apontado por Melvin A. Eisenberg, suponhamos que a empresa C tem um ativo de 100 milhões de euros e o conselho de administração da empresa tem de escolher entre a decisão X e a decisão Y. Cada decisão requer um investimento de 1 milhão de euros. A decisão X tem uma probabilidade de 75% de sucesso. Se a decisão for bem-sucedida, a empresa ganhará 2 milhões de euros. Se falhar, a empresa perderá o seu investimento de 1 milhão de euros. A decisão Y tem uma hipótese de 90% de sucesso. Se a decisão for bem-sucedida, a empresa ganhará 1 milhão de euros. Se falhar, recuperará o seu investimento. Equacionando os interesses dos acionistas da empresa, o conselho de administração deve tomar a decisão X, mesmo que seja mais arriscada, o valor esperado é superior. Contudo, se o conselho de administração estiver preocupado com a responsabilidade resultante de uma eventual violação do dever de cuidado, escolherá a decisão Y. Destarte, será inevitável constatarmos que uma regra que impõe a responsabilidade sobre um administrador pela tomada de decisões injustas poderia, portanto, ter o efeito de desencorajar decisões ousadas, mas desejáveis223. Talvez, seja neste possível cenário, que a doutrina acredite que o legislador optou por um critério de racionalidade, em vez, de um critério de razoabilidade.
Todavia, aos administradores sociais exigir-se-á (somente), tal como aos outros profissionais, que justifiquem, mediante a invocação de um fundamento razoável, a decisão tomada. Posteriormente, o fundamento utilizado será apreciado e valorado pelo juiz, que avalia de forma equilibrada e correta a conduta adotada, de acordo com o que seria esperável em situações semelhantes224.
221 MELVIN ARON EISENBERG, “The Duty of Care of Corporate Directors and officers”, cit., p. 963. 222 MELVIN ARON EISENBERG, “The Duty of Care of Corporate Directors and officers”, cit., p. 964. 223 MELVIN ARON EISENBERG, “The Duty of Care of Corporate Directors and officers”, cit., p. 964.
224 JOÃO BAPTISTA MACHADO, Obra Dispersa – A Cláusula do Razoável, cit., p. 469, refere precisamente que a decisão contrária à