Description pétrographique 1. Mégacristaux de grenat (Planches i-4)

Recentemente, no âmbito do Caso Achmea334, o Tribunal de Justiça da União Europeu entendeu que a arbitragem de investimento ao abrigo dos acordos de investimento celebrado entre Estados-Membros é incompatível com o ordenamento jurídico da União Europeia.

O entendimento adotado pelo tribunal não é inesperado, dado que vem no seguimento do que se verificou no supracitado Caso Micula e na intervenção que a União Europeia tem vindo a assumir no que toca à celebração de acordos de investimento e à previsão de mecanismos de resolução de litígios com investidores.

A sentença é uma decisão prejudicial que o TJUE foi chamado a emitir, referente à sentença arbitral no litígio de investimento que envolveu a empresa de seguros holandesa Achmea e a Eslováquia, ao abrigo do acordo bilateral de investimento celebrado entre os Países Baixos e a Eslováquia. A questão prejudicial chegou ao TJUE quando o Governo Eslovaco invocou que o tribunal arbitral não teria jurisdição sobre o litígio, por a cláusula arbitral do acordo de investimento ser desconforme ao Direito da União Europeia. Em consequência levou a questão aos tribunais alemães, que suscitaram a questão prejudicial,

331 _{Apesar disso, pelo artigo 47.º (3) do Tratado da Carta da Energia, tal não interrompe processos}

pendentes, nem obsta a que novos litígios sejam propostos num espaço de 20 anos após o investimento. Daí que esta decisão apenas produza verdadeiramente efeitos nessa altura.

332 _{Consultar a versão inglesa em:}

https://www.breastcanceruk.org.uk/uploads/English-MEP-letter.pdf

Os argumentos invoados consistem na atribuição de direitos exclusivos a investidores de questionarem em tribunal decisões tomadas democraticamente e que visam o interesse público.

333 _{Consultar em:}

http://blogs.ft.com/brusselsblog/files/2014/10/ISDSLetter.pdf

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tendo o TJUE dado razão à Eslováquia, contrariamente ao entendimento sufragado pelo Advogado-Geral Whatelet335.

O Tribunal declarou que, a celebração de acordos internacionais tendo em vista a criação de tribunais responsáveis pela interpretação e aplicação dos mesmos não é em princípio incompatível com a ordem jurídica europeia, desde que a autonomia da mesma seja respeitada336. O TJUE afirmou ainda que o tribunal arbitral criado ao abrigo do tratado bilateral de investimento pode ser chamado a resolver litígios que possam dizer respeito à interpretação ou à aplicação do Direito da União Europeia, dado que deve ter em consideração o direito em vigor no Estado Contratante. Consequentemente, e com base no princípio do primado do Direito da União Europeia, o tribunal arbitral deve ter em consideração o ordenamento jurídico europeu e é por isso chamado a interpretar e aplicar o mesmo, nomeadamente, a liberdade de estabelecimento e a livre circulação de capitais337. No entanto, e como vimos, estes tribunais não integram o sistema jurisdicional da União Europeia de acordo com o artigo 267.º do TFUE, e não podem por isso submeter questões prejudiciais ao TJUE338. O tribunal concluiu assim que, a possibilidade destes tribunais poderem pronunciar-se sobre normas europeias é “suscetível de pôr em causa,

para além do princípio da confiança mútua entre os Estados-Membros, a preservação do carácter adequado do direito instituído pelos Tratados, assegurado pelo mecanismo do reenvio prejudicial previsto no artigo 267.º TFUE, e não é, por conseguinte, compatível com o princípio da cooperação leal”339.

As consequências desta decisão não foram abordadas pelo TJUE na sentença, mas a argumentação utilizada pelo tribunal é transponível para todos os acordos bilaterais de investimento celebrados entre Estados-Membros, assim como para os acordos multilaterais como o Tratado da Carta da Energia340. O TJUE poderá esclarecer algumas destas questões quando emitir o parecer solicitado pelo Reino da Bélgica, referente à compatibilidade do Acordo CETA com o ordenamento jurídico da União Europeia.

335 _{Caso C-284/16, Slowakische Republik contra Achmea BV., Conclusões do Advogado-Geral M.}

Wathelet apresentadas em 19 de setembro de 2017, ECLI:EU:C:2017:699.

336 _{Caso C-284/16, Slowakische Republik contra Achmea BV., parágrafo 57, ECLI:EU:C:2018:158.} 337 _{Caso C-284/16, Slowakische Republik contra Achmea BV., parágrafos 39-43, ECLI:EU:C:2018:158.} 338 _{Caso C-284/16, Slowakische Republik contra Achmea BV., parágrafos 44-49, ECLI:EU:C:2018:158.} 339 _{Caso C-284/16, Slowakische Republik contra Achmea BV., parágrafos 56-58, ECLI:EU:C:2018:158.} 340 _{De notar que quanto ao Tratado da Carta da Energia, a aplicabilidade do julgamento do TJUE no Caso}

Achmea foi debatida, tendo o tribunal arbitral entendido que a mesma não afeta a arbitragem de

investimento ao abrigo do Tratado da Carta da Energia. Vide Caso Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A.

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Stephan Balthasar propõe que, de modo a limitar os efeitos da decisão, as partes devam optar por um local para a arbitragem que seja fora da União Europeia, optando pelas regras da CIRDI, dado que os tribunais arbitrais criados ao abrigo deste regime são sediados em Washington. Quanto à execução das sentenças, o autor refere que a mesma não será afetada em centros financeiros como Nova Iorque, Hong Kong, Singapura ou Zurique, fora da União Europeia. Os investidores podem ainda dirigir as suas operações de modo a não necessitarem de recorrer aos tratados bilaterais de investimento entre Estados-Membros341.

Independentemente deste tipo soluções pragmáticas, a decisão vem introduzir um risco acrescido aos investidores, dado que depois de anos de processo arbitral, com todos os custos associados, podem deparar-se com um ato da União Europeia que negue jurisdição ao tribunal arbitral, como aconteceu à Achmea.

Veremos agora as soluções que foram adotadas em concreto nos acordos de investimento celebrados pela União Europeia. No entanto, nem todos os aspetos dos acordos relativamente à resolução de litígios serão salientados, mas apenas os de maior relevância, nomeadamente por simbolizarem um corte com o que é a configuração usual dos mecanismos de resolução de litígios com investidores em sede de acordos de investimento, e por contribuírem para a análise da natureza jurídica dos mecanismos em causa.