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O reconhecimento do porte de pequena quantidade de substância de drogas se constituiu em um argumento corrente para deduzir a categoria de usuário, afastando as sanções mais ásperas.

Ressalte-se que o grau “pequeno”, embora não pareça, apresenta alta dose de subjetividade99, vez que, como demonstrado anteriormente, em nosso ordenamento, cabe ao juiz analisar e decidir sobre o caso concreto, dando-lhe o enquadramento típico escorreito.

Examinado as sentenças, a desclassificação da conduta de traficante para outra (pessoa que porta droga para consumo pessoal) onde sequer caberia prisão, ocorreu nas hipóteses fáticas a seguir, tendo como norte a quantidade, e que significaram a sujeição do usuário a medidas despenalizadoras: 2 gramas de maconha e 17 gramas de cocaína, 2,32 gramas de cocaína e 8,90 gramas de maconha, 27,94 gramas de maconha, 6,39 gramas de crack, 7,16 gramas de crack, 48,67 gramas de maconha, 11,65 gramas de maconha, 73,17 gramas de maconha e cinco pedras de maconha, 12,35 gramas de maconha.

Vale dizer que nessas decisões os magistrados que as proferiram sempre referiram que, pela quantidade, não se antevia a finalidade do tráfico/mercancia, mesmo não se extraindo da norma a exigência do especial fim de agir100, ocasionando a desclassificação.

98 _{Sarmento (2006), relacionando o uso dos princípios com o decisionismo, sentencia que a “outra face da moeda} [do uso desmesurado dos princípios] é o lado do decisionismo e do ‘oba-oba’. Acontece que muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de, através deles, buscarem justiça – ou o que entendem por justiça –, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta ‘euforia’ com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso de seus jargões grandiloquentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, convertem-se em verdadeiras ‘varinhas de condão’: com eles, o julgador consegue fazer quase tudo o que quiser”.

99 _{Consoante Moretto (2014), em trabalho científico que analisou o encarceramento feminino por tráfico de} drogas, o fator quantidade de drogas “é extremamente subjetivo, já que cada juiz, ao analisar a quantidade droga apreendida, demonstra o quanto a quantidade lhe é vista como excessiva ou ínfima, o que repercute na aplicação da pena e no discurso condenatório”, pontuando que através da análise das sentenças sem permite saber o que vem sendo considerado como ínfimo ou excessivo.

100

Sobre o tema, pertinente a advertência de Carvalho, ao “comparar as elementares típicas do art.28 e do art.33 da lei de Drogas, assim como ocorria entre o art.12 e 16 da Lei 6.638/76, percebe-se que em relação aos elementos objetivos do tipo, ou seja, às circunstâncias que permitem identificar empiricamente a conduta para que se estabeleça o juízo prévio de incriminação, existe espantosa similitude, quando não plena correspondência. Processo idêntico em relação aos verbos nucleares. (...) O diferencial entre as condutas incriminadas, e que será o fator que deflagrará radical mudança em sua forma de processualização e punição, é exclusivamente o direcionamento/finalidade de agir (para consumo pessoal), segundo as elementares subjetivas do tipo do art.28”,

Foi localizada uma decisão tratando de quantidades expressivas (225,795 quilogramas de maconha), mas que a pena, com a influência da causa de diminuição, não chegou a três anos, sendo substituída por restritivas de direito. Neste caso, temos um exemplo manifesto de que a igualdade, inserida nos discursos legitimadores sistema penal, é realmente um mito, na esteira da lição de Baratta (2013) ainda no século passado.

Contribuiu para a diversidade de pensamentos sobre determinada matéria nos processos o número de juízes que exerceram a judicatura na Vara. Os dados fornecidos pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, subtraindo os juízes plantonistas (a escala extraordinária é elaborada com todos os juízes que fazem parte da região judiciária) indicam que nada menos do que quatorze juízes passaram pela Vara de Tóxicos desde a sua criação e instalação em novembro de 2010.

Como consequência dessa rotatividade de juízes na unidade judicial que se constituiu o

locus da pesquisa, temos, por outro lado, decisões que utilizam o fator quantidade como

balizador de sua sentença de modo mais convincente. Conectadas à condicionante da quantidade, vislumbraram-se decisões mais apropriadas e que atendem ao primado da proporcionalidade.

Portanto, depreende-se que, em face da alta subjetividade que envolve o quesito quantidade, aliado à própria subjetividade do ato de julgar, as decisões foram voláteis ao extremo, com importante variação, por vezes condenando com rigor agentes portadores de quantidades inferiores a 20 gramas, qualificando-os como traficantes, por vezes desclassificando comportamentos ligados ao porte de mais de 70 gramas, considerando o sujeito como usuário.

Em determinada hipótese concreta, a decisão considerou expressiva a quantidade de 53 gramas, porém, tendo em vista que as provas indicaram que a droga não pertencia ao denunciado, que estaria a comprar substância considerada ilegal em um ponto de venda, houve decisão absolutória.

Ainda sobre a quantidade de drogas, mesmo admitindo a sua extrema relevância para a discriminação da conduta, outras variáveis legais não podem ser ignoradas, especialmente porque é perfeitamente admissível a existência de porte para consumo próprio (art.28) em situações em que ocorre apreensão de drogas em grande quantidade. Diante do quadro estigmatizador e perigoso ao usuário que com frequência se dirige aos pontos de venda, torna- se compreensível a sua aquisição em larga escala, até mesmo como forma de escapar do

assentando que, conforme consolidação jurisprudencial, para configurar o crime do art.33 é prescindível a demonstração de mercancia e a efetivação da entrega (traditio) da droga.

processo de criminalização secundária operado pelas agências estatais repressoras. Tal realidade social é inolvidável.