VIOLENCIA SEXUAL EN LOS CONFLICTOS ARMADOS.
“Los derechos del hombre no son solamente materia de reflexión jurídico pedante. Son también objeto de juicios de valor. Ciertamente, solo cuando este juicio de valor se traduce por una norma jurídica expresada en términos claros, puede consolidar la preeminencia del derecho. Es sin embargo un error olvidar que en la base- en el origen de la norma jurídica misma que será luego aplicada- se encuentra una resolución moral de aquellos que no solo tienen opiniones o incluso convicciones sino el coraje de defenderlos” Mtr. Zupančič18.
18 T R I B U N A L E U R O P E O D E D E R E C H O S H U M A N O S . O p i n i ó n c o n c o r d a n t e d e l m a g i s t r a d o S r . Z u p a n č i č e n l a S e n t e n c i a d e 1 1 / 0 7 / 1 1 . C a s o N . 5 4 8 1 0 / E C H R . J a l l o h c / A l e m a n i a . 2 0 0 6 . I X h t t p : / / w w w . u n i v i e . a c . a t / e c h t r 2 0 0 6 _ j a l l o h _ v s _ g e r m a n y . d o c
Janie L. Leatherman 19 apunta a que una de las razones del silencio sobre la violencia sexual es la repugnancia que se siente ante dichos crímenes pero también señala que “El silencio sobre la violencia sexual ha afianzado las estructuras de poder económicas, sociales, culturales, y políticas del patriarcado…. La violencia sexual no se desarrolla aislada de las relaciones sociales de género que están moldeadas por la cultura y las condiciones socioeconómicas. El alcance de la violencia de género en la sociedad es una condición que predispone a la violencia sexual en la guerra y es una de las razones principales por las que las mujeres y niñas en países con altos niveles de discriminación y desigualdad de género corren un mayor riesgo de victimización por la violencia sexual.”Los factores socioeconómicos influyen de manera determinante ya que las guerras contemporáneas se producen especialmente en países con estados débiles, y es justamente, como apunta la profesora Leatherman “en aquellos lugares del mundo donde la injusticia de género es mayor [donde] también lo son los índices
19 L E A T H E R M A N , J a n i e L . “ V i o l e n c i a s e x u a l y C o n f l i c t o s A r m a d o s ” E d . I n s t i t u t C a t a l a I n t e r n a c i o n a l p e r l a P a u . C o l e c c i ó n P a z y S e g u r i d a d . V o l . 6 P á g . 2 7 , 2 8 y 2 9 .
de pobreza, hambre, fragilidad del estado y guerra”.
La discriminación de la mujer está estrechamente ligada al bajo desarrollo, a la pobreza y al mantenimiento de estructuras de estado jerarquizadas, corruptas, con muy bajo nivel de participación política de la sociedad e instituciones estatales ineficaces y débiles.
Es por ello que el desarrollo de la juridificación de la violencia sexual ha corrido pareja al progreso de la mujer en la sociedad.
A lo largo del estudio comprobaremos que la evolución de las normas se ha producido, de forma pareja a la progresiva conciencia sobre la discriminación de la mujer. El impulso definitivo se da tras las Conferencias Internacionales de Beijing y Viena en las cuales la reivindicación sobre la violencia sexual entró definitivamente en las agendas políticas. Pero también, paralelamente, con la creación de los Tribunales Penales Internacionales y la incorporación a estos de operadores jurídicos, hombres y mujeres con sensibilidad de género.
Dicha evolución en cuanto al desarrollo de normas específicas que tipifiquen la violencia sexual como delito autónomo e impliquen la responsabilidad penal de sus autores a nivel internacional culmina con la proclamación del Estatuto de Roma y la creación de la Corte Penal Internacional de La Haya y otros Tribunales creados en su esfera de influencia como el Tribunal Especial de Sierra Leona, el de Timor Oriental, etc.
En esta evolución normativa, se parte de un enfoque centrado en la “protección” de la mujer, una especie de recomendación de intentar que no se produzcan estos delitos en la medida de lo posible. Sin embargo no se habla de una prohibición de dichos delitos ni tampoco se preveía una sanción expresa de los mismos. En este sentido es importante constatar que dichos delitos no se incluyen en el apartado de infracciones graves de las Convenciones de Ginebra, lo que hace difícil su represión y castigo efectivo (con la notable excepción del Código Lieber20 que prevé la inmediata
20 E l C ó d i g o L i e b e r d e l 2 4 d e a b r i l d e l a ñ o 1 8 6 3 , I n s t r u c c i o n e s d e l G o b i e r n o p a r a l o s E j é r c i t o s d e l o s E s t a d o s
ejecución del culpable por su superior jerárquico). Es decir que en todo caso su castigo no se plantea de forma objetiva sino que se deja en manos del mando o del juzgador. Faltó una voluntad expresa de castigar dichos delitos ya que la violencia sexual es perfectamente subsumible a la tortura y a los tratos inhumanos y degradantes por lo que no era necesaria una previsión explícita. El Tribunal de Nüremberg de hecho declaró expresamente que: “las leyes de la guerra no son estáticas, sino que mediante la adaptación continua siguen las necesidades de un mundo cambiante ”[the laws of war are no static, but by continued adaptation follow the needs of a changing world]21, de manera que hubiera sido perfectamente posible enjuiciar a los que hubieran cometido abusos de tipo sexual. El pasar página sobre este tipo de violencia a pesar de las evidencias de la misma fue una decisión deliberada del Tribunal y de
U n i d o s e n e l c a m p o d e b a t a l l a , o I n s t r u c c i o n e s L i e b e r , f u e r o n u n a s i n s t r u c c i ó n e s f i r m a d a s p o r e l p r e s i d e n t e A b r a h a m L i n c o l n a l a s f u e r z a s d e l a U n i ó n d u r a n t e l a G u e r r a C i v i l E s t a d o u n i d e n s e q u e d i c t a b a n l a f o r m a e n q u e l o s s o l d a d o s d e b í a n d e c o m p o r t a r s e e n t i e m p o s d e g u e r r a . w w w . l o c . g o v > f r d > M i l i t a r y _ L a w > p d f .
21 C i t a d o e n l a S e n t e n c i a A . 1 / 1 0 / 1 9 4 6 . J u i c i o d e N ü r e m b e r g 1 4 d e N o v i e m b r e d e 1 9 4 5 - . V o l . 1 2 2 1 .
cuantos lo integraron o contribuyeron al mismo.
De hecho el TPIY como veremos más tarde, hace referencia a la posibilidad de realizar una interpretación de las leyes ya existentes que permite esa construcción jurídica en la sentencia contra Kunarac, Kovac y Vukovic.
En la evolución que analizamos, ha tenido una importancia fundamental la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales en especial a partir de la doctrina del tribunal especial para la antigua Yugoslavia. El Tribunal de Nuremberg no llegó a condenar expresamente estos delitos pero ya el Tribunal de Tokio, pese a sus deficiencias, condenó expresamente a dos generales- Toyoda y Matsui- por no haber evitado la violación masiva de mujeres en Nanking.
El paso decisivo se produce no obstante, como hemos apuntado con la creación de los dos Tribunales especiales, el Tribunal Especial para la antigua Yugoslavia y el Tribunal Especial para Rwanda que tenderán a considerar la calificación de estos crímenes como crímenes de tortura y
tratos humanos degradantes contra la víctima.
Pero no es hasta el momento en que se produce finalmente la categorización jurídica de la violencia sexual como un delito penal internacional en el Estatuto de Roma y se establece la CPI cuando el delito y la sanción que lleva aparejada son causa y efecto. Sin embargo, tras la sentencia en el caso Lubanga, hemos visto ni siquiera esto ha sido suficiente garantía para las víctimas.
Al analizar los diferentes Convenios y Leyes sobre los usos y costumbres de la guerra y la categorización jurídica de los crímenes de guerra y contra la humanidad, veremos que existen varias líneas en esta evolución. De una parte el progresivo reconocimiento de la existencia del delito de violencia sexual como crimen de guerra y contra la humanidad. En segundo lugar y desde otra perspectiva, existe una evolución en cuanto al bien jurídico protegido: se parte de una defensa del honor de la familia – particularmente de los hombres de la familia- y de la comunidad (por ejemplo este es el enfoque
de Grotius) para pasar a defender el honor y el pudor de la mujer como sujeto de derecho - en este sentido se pronuncian las normas citadas, las Convenciones de Ginebra y sus Protocolos. Posteriormente se llega a prohibir la violación, y la prostitución forzosa- centrándose en el honor y la dignidad de la mujer agredida más que en las lesiones físicas o psíquicas que pudiera sufrir.
En la fase de consolidación se equipara la violencia sexual a la tortura y los tratos humillantes y degradantes para finalmente, regularse como crimen autónomo y reconocerse sus múltiples variantes como violación, prostitución forzada, esclavitud sexual.
Sin embargo esta larga y lenta evolución no hubiera sido necesaria de existir desde un principio la voluntad de prohibir y castigar estos crímenes, ya que, como indica el tribunal en la sentencia del TPIY contra Kunarac, Kovac y Vukovic, citando al Tribunal de Nüremberg 22 :“ No hay duda de que actos como la violación, la
22 V e r i n f r a e n e s t e t r a b a j o p á g . 1 8
tortura y los ultrajes a la dignidad personal están prohibidos por las leyes de la guerra y considerados en ese sentido bajo las leyes de la guerra y que fueron ya así considerados en los tiempos relevantes en relación a esta acusación23”.
Toda norma está inter-relacionada con el contexto sociológico en el cual se sitúa históricamente. Por ello entendemos que, antes de examinar las normas que históricamente constituyen los precedentes del desarrollo de la justicia penal internacional y como se contempla (o no) en las mismas, la violencia sexual, debemos contextualizarlas en relación a un elemento que resulta esencial. Como ya hemos señalado, prácticamente hasta el S.XX el bien protegido cuando (y si) se hace referencia a cualquier tipo de violencia sexual es el honor. Por esta razón debemos realizar una reflexión sobre el concepto del honor y más concretamente del honor femenino.
23 T R I B U N A L I N T E R N A C I O N A L P A R A L A A N T I G U A Y U G O S L A V I A . C a s o P r o s e c u t o r V / D r a g o l j u b K u n a r a c , R a d o m i r K o v a c y Z o r a n V u k o v i c . S e n t e n c i a d e 1 2 / 0 6 / 2 0 0 2 . I T . 9 6 2 3 & I T 9 6
-2 3 / 1 . p á r r a f o . 6 7 .
h t t p : / / i c t y . o r g / x / c a s e s / k u n a r a c / a c j u g / e n / k u n - a j 0 2 0 6 1 2 .
1.- EL CONCEPTO DEL HONOR HASTA EL de los problemas de las previsiones legales de las Convenciones de Ginebra y sus
corporal constituye un enorme obstáculo para sancionar los crímenes de violencia sexual contra las mujeres. A la vez refleja y refuerza la trivialización de estos delitos. Además, como ha señalado algún autor, las leyes inciden más en la protección que en la prohibición. Lo único que se requiere de los hombres es que protejan a las mujeres de la violencia sexual. De este modo, las normas parecen referirse más al comportamiento del combatiente masculino durante el conflicto, que a reconocer la violencia sexual como una vulneración de los derechos de las mujeres prohibiéndola”.
El antropólogo inglés Julian Pitt- Rivers, máxima autoridad en el tema del honor lo describe de la siguiente forma: 26 “el honor por sus funciones psicológicas y sociales está relacionado con el hecho de que actúa como un mediador entre las aspiraciones sociales y el juicio de la sociedad”.
[Honor, for both its psychological and social functions relate to the fact that it
26 P I T T R I V E R S , J u l i a n . “ H o n o r a n d So c i a l s t a t u s ” . L e c t u r e d e l i v e r e d i n Gl a s g o w . 2 0 1 3 . p á g . 2 1 . h t t p : / / h o m e . i s c t e -i u l . p t / ~ f g v s / P -i t t - R -i v e r s _ H o n o u r . p d f
stands as a mediator between individual respeto a los derechos habitualmente reconocidos a un individuo común en el interior de su comunidad…el concepto del honor encierra la paradoja de encarnar de modo simultáneo, una vivencia intrínsecamente personal y su manifestación estrictamente social”.
mantenimiento y la defensa del honor colectivo del grupo. Su honor o su deshonra se extienden a su entorno social…A los hombres les corresponde practicar una defensa activa del mismo y a las mujeres se les asigna una defensa pasiva:”Como señalaba Bourdieux, ya citado, la mujer es un valor que “hay que conservar al abrigo de las ofensas y de las sospechas” porque constituye “el capital social en función del incremento del capital simbólico del varón”.
Este concepto del honor de la mujer no como un bien jurídico intrínseco de su dignidad como ser humano sino más bien como un bien jurídico patrimonio del los varones de su familia y, por extensión de su comunidad, es decir, como algo ajeno a la mujer misma, es el enfoque que impregna la forma en la que las leyes de la guerra abordan la violencia sobre las mujeres. Es asimismo un enfoque que hemos de tener presente dado que, actualmente, existe en muchos países- especialmente en aquellos en los que rige la religión musulmana- un status social y jurídico de la mujer muy parecido al que
tenían las mujeres en Occidente desde la Edad Media hasta los albores del S. XX.
Como hemos visto no existe un derecho de la mujer sobre su propia honra o mejor dicho no existe el derecho al ejercicio de ese derecho ya que este consiste básicamente, como lo expresa Gascón en un “no ser, no hacer” y, por encima de todo, no dejarse hacer. Según Julian Pitt-Rivers29, “el honor femenino y masculino están claramente diferenciados en relación con la conducta […] la defensa de la pureza de la mujer es una responsabilidad del hombre y los hombres son vulnerables al deshonor no por medio de su propia conducta sexual sino a través de la conducta de las mujeres de su familia”.
Este enfoque del honor como un valor patrimonial familiar cuya pérdida puede llevar consigo el derrumbe social de una familia y de sus descendientes es característico de la sociedad hasta el S.
XX. Y si bien el tema del honor sexual se entendía solo relevante en relación a la mujer, la responsabilidad sobre el mismo la compartía con los varones de la familia
29 P I T T R I V E R S , J u l i a n . “ H o n o r a n d s o c i a l s t a t u s ” . O b . C i t . P á g s .
siendo ella responsable pasivamente y los hombres activamente en defensa del mismo.
Por todo ello nos parece imposible disociar esa concepción del honor de la forma en la que las leyes de la guerra que examinaremos a continuación, hacen mención explícita o implícita a la violencia sexual contra las mujeres. Desde este punto lo censurable sería, no el hecho de no referirse expresamente al honor de la mujer o referirse exclusivamente al mismo como objeto del delito y no a la mujer como sujeto de derecho en cuanto a la violencia sexual, lo cual como hemos visto no encajaba con la concepción de la época sino el hecho de no prohibir expresamente dicha violencia y limitarse a establecer una protección virtual basada en la conducta honorable de los combatientes y su hipotético respeto por las mujeres.
Emanuela Cardoso de Alencar 30 lo resume así la cuestión:“Tradicionalmente se relacionó el honor femenino con la castidad y su pérdida implicaba una pérdida de respeto. Como consecuencia, la
30 C A R D O S O O N O F R E D E A L E N C A R , E m a n u e l a . O b . C i t . P á g . 1 0
mujer violada era vista como una mujer deshonrada, lo que era considerado una infracción menor y no reflejaba la gravedad del acto. Además, el enfásis en el honor cambiaba el foco de la violación y de otras violencias sexuales que son delitos que atacan a la autonomía, la libertad y la integridad sexual de la mujer agredida y dificultaba su comprensión como violencia”.
Aunque se critique el enfoque tradicional de la violencia sexual en las leyes y usos y costumbres de la guerra y aunque esta crítica es justificada ello no implica, como parece inferirse de muchos trabajos académicos que la violencia sexual no implique una vulneración grave de la integridad moral y de la dignidad de la persona y de su honor ya que, como señala Eulalia Pascual31, “la sexualidad es una expresión personalísima de la intimidad en conexión con la dignidad humana...”.
La dignidad humana es un concepto jurídico indeterminado que todo el mundo entiende pero dificilmente concreta lo que dificulta establecer en que consiste su
31 P A S C U A L L A G U N A S , E u l à l i a . O b . C i t . P á g . 4 7
vulneración. Como señala la misma autora32 “la dignidad es una cualidad moral y espiritual inherente a todo ser humano…y es esta concepción moral de la dignidad que la identifica como un concepto espiritual lo que ha dificultado su configuración como institución jurídica”.
Sin embargo esta indeterminación se concreta cuando nos referimos al honor, parte intrínseca de la dignidad. En palabras de Eulàlia Pascual33 ” el derecho al honor guarda numerosas analogías con la dignidad de la persona. Por lo tanto sería posible afirmar que el honor es la proyección pública de la dignidad humana, el reflejo de la dignidad intrínseca de la persona en la esfera social. Es un derecho relacionado con el respeto a los demás.”
Por ello, como analizaremos más adelante, el honor debe formar parte de los bienes jurídicos vulnerados por la violencia sexual en todas sus formas por ser parte fundamentalísima de la dignidad de la persona.
32 P A S C U A L L A G U N A S , E u l a l i a O b . C i t . p á g s . 1 0 y 1 1
33 P A S C U A L L A G U N A S , E u l à l i a . O b . C i t . p á g s 4 2
Tras este paréntesis que constituye una marco referencial sobre el enfoque de las leyes y costumbres de la guerra hasta bien entrado el S.XX, pasemos a examinar los Convenios Internacionales que históricamente constituyen los precedentes del desarrollo de la justicia penal internacional y como se recoge (o no) en los mismos la violencia sexual.
2.-PRIMEROS PRECEDENTES NORMATIVOS EL “IUS IN BELLO” DE HUGO GROTIUS.
FRANCISCO DE VITORIA. LA ESCUELA ESPAÑOLA DE DERECHO.
Lo cierto es que la violencia sexual se ha considerado siempre como una consecuencia inevitable de las situaciones de conflicto armado.34 Históricamente siempre ha existido la conciencia de esta violencia ejercida contra las mujeres y la idea de la responsabilidad internacional
34 E l F o n d o d e D e s a r r o l l o d e l a s N a c i o n e s U n i d a s p a r a l a M u j e r – U N I F E M - c a l c u l a e n u n a s 6 0 . 0 0 0 l a s m u j e r e s v i o l a d a s e n l a A n t i g u a Y u g o s l a v i a y e n t r e 1 0 0 . 0 0 0 y 2 5 0 . 0 0 0 d u r a n t e l o s t r e s m e s e s q u e d u r ó e l g e n o c i d i o e n R w a n d a . S e g ú n J o s e p h i n e O d e r a , r e s p o n s a b l e d e l e s t u d i o , l a v i o l e n c i a s e x u a l e s u n a d e l a s a t r o c i d a d e s m á s c o m u n e s
d u r a n t e e l c o n f l i c t o .
h t t p : / / w w w . n e w t i m e s . c o . r w / s e c t i o n / a r t i c l e / 2 0 0 7 0 9 -2 9 / 7 8 -2 6 3 /
por actos que vulneran valores considerados patrimonio de la humanidad tiene algunos antecedentes remotos y han existido ciertos instrumentos jurídicos con la voluntad de prevenirla. En este sentido, es notable constatar que, pese a la leyenda negra que siempre ha recaído sobre la conquista española del Nuevo Mundo, los Reyes católicos se apresuraron a dictar normas contra la costumbre de los conquistadores de convertir a las indias en esposas sustitutas. Así lo dispone la Instrucción de los Reyes Católicos a Nicolás Ovando3536, gobernador de las Indias ( 16 de septiembre de 1501):”Ítem porque somos informados que algunos cristianos de las dichas islas, especialmente de La Española, thienen tomadas a los dichos indios sus muxeres e fixas e otras cosas contra su voluntad, luego como llegaredes dareis orden como se los vuelvan todo lo que les thienen thomado contra su voluntad e defendereis so graves penas que de aquí adelante sea osado de facer lo semaxante”.
35 P E C E S B A R B A , G r e g o r i o ; L L A M A S G A S C O N , A n g e l ; F E R N A N D E Z L I E S A , C a r l o s . “ T e x t o s B á s i c o s d e D e r e c h o s H u m a n o s . C o n e s t u d i o s g e n e r a l e s y e s p e c i a l e s y c o m e n t a r i o s a c a d a t e x t o s n a c i o n a l e i n t e r n a c i o n a l ” C o o r d . B A R R A N C O A V I L E S , C a r m e n y o t r o s . E d . A r a n z a d i 2 0 0 1 . P á g . 4 6
Aunque con su teoría de un derecho
natural aplicable a todos
independientemente de su orientación religiosa Tomás de Aquino inició en cierto modo la idea de un derecho universal lo cierto es que los la idea de un orden jurídico universal que impusiera limitaciones a la actuación de los Estados se inicia realmente con la Escuela Española de Derecho. El padre dominico Francisco de Vitoria o el jesuita Francisco Suárez, se plantearon la existencia de derechos universales y ciertas responsabilidades por las tropelías cometidas durante la conquista de América.
Sin embargo es el trabajo de Grotius el que se considera el más importante y pionero en establecer un tratado de usos y costumbre de la guerra. Hugo Grotius (1583-1645) era un académico y jurista holandés cuya obra, “De Jure Belli ac
Pacis” (1625), contribuyó
significativamente a la formación del derecho internacional como una disciplina jurídica específica. El Capítulo IV de su Obra, titulado “Sobre el derecho de matar
al enemigo en una guerra justa y la comisión de otros actos hostiles” tiene un apartado específico para las mujeres y los niños. Grotius expuso claramente los límites de lo que era legítimo en una guerra diferenciando entre lo justo y lo legal “En algunas ocasiones, aunque se pueda decir que un hombre ha realizado legalmente una acción, la expresión sólo significa que dicho acto no lo hará sujeto de castigos humanos o legales, pero bajo ningún concepto indica que dicha acción es estrictamente conforme a las reglas de la religión y de la moralidad”37. Y asimismo Hugo Grotius, en su Tratado se pronuncia claramente en contra de los atentados al honor de las mujeres en situaciones de conflicto bélico, aunque como hemos reseñado, lo hace apelando a la moral y la religión y desde ese enfoque proteccionista, que excluye la sanción humana pero reprueba la conducta.
Pero no es sino mucho más adelante cuando encontramos prohibiciones expresas de dicha violencia en el Código
37 ( O n s o m e o c c a s i o n s w h e n i t i s s a i d , t h a t m e n m a y L A W F U L L Y d o a t h i n g , t h e e x p r e s s i o n o n l y m e a n s t h a t d o i n g s u c h a c t w i l l n o t s u b j e c t t h e m t o h u m a n a n d l e g a l p e n a l t i e s , b u t i t b y n o m e a n s i n d i c a t e s t h a t t h e a c t i o n i s s t r i c t l y c o n f o r m a b l e t o t h e r u l e o f r e l i g i o n a n d m o r a l i t y)
Lieber que es uno de los primeros códigos modernos sobre usos y costumbres de la guerra. En este código38, del año 1863, en su artículo 44 se menciona expresamente la violación y prevé como castigo la muerte posibilitando la ejecución inmediata del culpable por su superior.
3.- EL CODIGO LIEBER.
En 1863, el 24 de Abril, durante la Guerra de Secesión norteamericana se proclama en Washington el Código Lieber, llamado así por haber sido como se expresa literalmente en el mismo “preparado por
En 1863, el 24 de Abril, durante la Guerra de Secesión norteamericana se proclama en Washington el Código Lieber, llamado así por haber sido como se expresa literalmente en el mismo “preparado por