Des questionnements à l’immersion : l’heure des choix

O Superior Tribunal de Justiça, diferentemente da maioria dos Tribunais Regionais do Trabalho e do Tribunal Superior do Trabalho, adere ao entendimento de que a ação coletiva que tutela os direitos individuais homogêneos não impede a interposição da ação individual.

Como se nota, o Superior Tribunal de Justiça apud Leite (2009b, p. 61) decidiu: “a circunstância de existir ação coletiva em que se objetiva a tutela de direitos individuais homogêneos não obsta a propositura da ação individual. (STJ. REsp 240l128/PE, 5ª T., Rel. Min. Félix Ficher, DJU de 02.05.00, p. 169)”

Assinale, ainda, que o Tribunal Superior do Trabalho já adotou esta tese (anexo F), como também alguns Tribunais Regionais do Trabalho (anexo G) defendem não existir litispendência entre ação coletiva para tutela de interesse individual homogêneo e ação individual.

Destarte, os fundamentos das decisões do Superior Tribunal de Justiça e de alguns Tribunais Regionais do Trabalho assemelham-se com o posicionamento de grande parte dos doutrinadores, motivo pelo qual é necessário examiná-los, estando certo que adotam o posicionamento de que a ação coletiva de direito individual homogêneo não induz litispendência à ação individual.

Didier Junior e Zaneti Junior (2007, p. 168) consideram:

[...] quanto aos direitos individuais homogêneos, não poderá ocorrer litispendência no caso de ajuizamento de ação individual. Não se pode

negar o acesso à justiça aos titulares do direito individual por seus próprios meios e, ao mesmo tempo, não são eles legitimados a ajuizar individualmente a demanda coletiva porque “os direitos individuais homogêneos são indisponíveis para o grupo de vítimas.”

De igual forma, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região já decidiu pelo não acolhimento da litispendência quando ausente a identidade de partes e os pedidos forem diversos (anexo H).

Mister se faz, ressaltar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações coletivas trabalhistas, sobre o assunto Nery Junior (2000, p. 153) prepondera:

Pode parecer estranho que lei destinada à proteção do consumidor, que tem norma expressa excluindo de sua incidência as relações laborais (CDC 3º, § 2º in fine), possa ser aplicável às ações coletivas da competência da Justiça do Trabalho. Entretanto, ela se aplica, sim. Mas apenas o sistema processual do CDC incide nas ações coletivas trabalhistas. A LACP 21, norma incluída pelo CDC 117, estabelece aplicarem-se “à defesa dos direitos e interesse difusos, coletivos e individuais, o que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”. (anexo I)

Surge, então, uma ultraeficácia da parte processual do Código de Defesa do Consumidor, em virtude da Lei da Ação Civil Pública ser insuficiente para sistematizar o processo e o procedimento das ações coletivas, o que é comprovado pelo fato dos direitos individuais homogêneos serem passíveis de ação civil pública somente a partir do artigo 117 do Código Consumerista, que acrescentou o artigo 21 da Lei da Ação Civil Pública (BRASIL, 1990; 1985).

Além desses argumentos, há o fato de não haver identidade de partes entre as ações, a ação individual tem legitimação ordinária e a ação coletiva possui legitimação extraordinária.

Convém notar que o pedido também não é idêntico, enquanto na ação individual apenas permite-se pedido líquido, na ação coletiva que tutela interesse individual homogêneo é genérico, conforme mencionado na primeira parte do capítulo 4.

Por conseguinte, o Superior Tribunal de Justiça, alguns Tribunais Regionais do Trabalho e doutrinadores firmam inexistir litispendência entre a ação coletiva para tutela de interesses individuais homogêneos e a ação individual, por a litispendência ir contra o acesso à justiça, o direito individual de ação e o princípio do devido processo legal, todos estabelecidos na Constituição Federal.

O acesso à justiça, previsto no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, possibilita a utilização do processo para efetivar-se a tutela jurisdicional (BRASIL, 1988).

Donizetti e Cerqueira (2010, p. 82) ensinam que:

[...] é inerente ao processo a ideia de servir de instrumento para alcançar a satisfação do direito material, e, por isso, o acesso ao judiciário de implicar a garantia de tudo o que for necessário e exigível para que aquele que tem direito à tutela possa efetivamente obtê-la. Aliás, é por essas razões que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, fala-se em princípio constitucional do “acesso a justiça” ou – mais precisamente – do “acesso à ordem jurídica justa”, e não em simples “acesso ao judiciário”.

O Direito individual de ação é uma forma de acesso à justiça. Nascimento (2007, p. 43) assevera que “[...] a ação trabalhista é um direito. Mais que isso, é uma garantia constitucional.”

O princípio do devido processo legal, também conhecido como due process

of Law, tem como objetivo geral evitar as práticas arbitrárias e assegurar a aplicação

das normas processuais traçadas na legislação. Theodoro Júnior (2009, p. 23) observa que:

É no conjunto dessas normas do direito processual que se consagram os princípios informativos que inspiram o processo moderno e que propiciam às partes a plena defesa de seus interesses e ao juiz os instrumentos necessários para a busca da verdade real, sem lesão dos direitos individuais dos litigantes.

O ajuizamento da ação individual, para o Superior Tribunal de Justiça, não induz litispendência a ação coletiva, pelo fato de não coincidirem entre elas a tríplice identidade, especialmente quanto à identidade de partes e o pedido. Configurando- se, assim, uma conexão entre as ações.

Didier Junior e Zaneti Junior (2007, p. 92), sobre o tema, entendem que:

A vedação de processos individuais, como proposta por Kazuo Watanabe, é impensável no Estado Democrático Constitucional, até pela óbvia limitação ao direito de acesso à Justiça. Garantia Constitucional universalmente aceita.

Em síntese, o Superior Tribunal de Justiça, não nega a aplicação de Código de Defesa do Consumidor, pois reconhece que este dispositivo inseriu o direito individual homogêneo na legislação. Ademais, deve-se considerar o Direito e a jurisdição metaindividual, bem como a aplicação de seu microssistema, que serão

abordados.