Apesar de todos os reflexos que a sentença penal condenatória provoca na esfera cível, para ingressar em juízo com a devida ação indenizatória ex delicto não é necessário o trânsito em julgado da sentença criminal, em que pese o adrede disposto. Consagrou-se, consoante dispõe os artigos 64 do Código de Processo Penal e 935 do Código Civil, o princípio da independência da responsabilidade civil em relação à penal, muito embora não se possa mais questionar sobre a existência do fato ou sobre quem seja o autor quando estas questões já tiverem sido decididas no juízo criminal44. Assim, “a reparação do dano pode dar-se pela ação indenizatória, independentemente de sentença condenatória, proposta paralelamente com a ação penal (CPP, arts. 64 a 67)” (DINIZ, 2014, p. 42)45
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44 Maria Helena Dizin relativiza a independência civil em decorrência dos efeitos causados pela sentença penal
condenatória ao dispor que “[...] não se poderá questionar mais sobre a existência do fato (isto é, do crime e suas consequências) ou quem seja o seu autor, quando essas questões se encontrarem decididas no crime. Há, portanto, uma independência relativa” (2014, p. 42).
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Por esta mesma fundamentação, se o crime for de ação penal privada a vítima pode, em decorrência dos princípios da oportunidade e da disponibilidade, optar por não propor a queixa crime mas ajuizar a ação civil ex
Tal medida se apresenta como faculdade da vítima e dos demais legitimados46, visto que, em decorrência do caráter de prejudicialidade havido entre as esferas, o prazo prescricional para o ajuizamento da demanda não correrá antes de ser prolatada a respectiva sentença definitiva no Juízo penal, sendo esta a regra do artigo 200 do Código Civil. É, outrossim, em decorrência deste corolário lógico prejudicial, embasando-se na unicidade da jurisdição e visando evitar decisões antinômicas, que o juiz cível tem a faculdade de suspender o andamento da actio civillis ex delicto, questão subordinada, posterius, para se aguardar a sentença penal, questão subordinante, prius. (BURINI, 2007, p. 83).
Esta suspensão se dará de duas formas distintas para duas hipóteses distintas. Primeiramente temos a hipótese da ação civil ex delicto ser proposta antes da ação penal, oportunidade em que o magistrado poderá suspender o processo civil até que seja proposta a ação penal. Esta suspensão, à luz do artigo 110, parágrafo único, do Código de Processo Civil/1973, terá o prazo de trinta dias, contados da intimação do despacho de sobrestamento. Caso não ocorra a propositura da ação penal no lapso pertinente a demanda prosseguirá. A segunda hipótese se dá quando as ações cível e penal estiverem tramitando simultaneamente. Neste caso poderá o magistrado suspender o processo cível pelo prazo máximo de um ano47, aguardando-se a sentença penal de caráter subordinante, segundo prevê o artigo 265, IV, ‘a’ e parágrafo quinto, do mesmo Código. Findo o prazo, o processo cível retornará ao seu curso natural.
46 A legitimidade para propor a ação civil ex delicto está presente no artigo 63 do Código de Processo Penal,
cabendo à vítima, se maior e capaz, ou a seu representante legal, caso esta seja incapaz. Urge considerar que, no caso de morte ou ausência da vítima, os seus herdeiros serão legitimados para tanto. Ademais, não se pode olvidar a regra do artigo 68 do mesmo diploma legal, segundo o qual sendo a vítima pobre, utilizando para tal definição os critérios do artigo 32, parágrafos primeiro e segundo, do Código em comento, a execução da ação civil ex delicto será promovida, a requerimento, pelo Ministério Público. “Entretanto, importante dizer que o STF reconheceu a inconstitucionalidade progressiva do referido dispositivo. Explica-se. A Suprema Corte entendeu que a função de advocacia pública dos interesses individuais das pessoas economicamente hipossuficientes cabe à Defensoria Pública. Sucede que a implementação da Defensoria nos Estados ainda não foi plenamente concluída no Brasil [em que pese a Emenda Constitucional n. 80 ter exigido sua implementação em todos os entes federativos], muito menos interiorizada, motivo pelo qual o MP poderá, temporariamente, figurar como substituto processual nas comarcas onde a Defensoria Pública ainda não tiver sido instalada (STF, RE 135328/SP, DJ 20.04.2001)” ( NETO, 2014, p. 1255-1256).
47 Segundo leciona Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2013, p. 291), vê-se prevalecer o entendimento de que,
mesmo na hipótese de prejudicialidade externa, a suspensão não pode ultrapassar o prazo de um ano, a que alude o artigo 265, parágrafo quinto. Todavia, defendemos que o judiciário não deve ser tomado por uma rigidez extrema, principalmente quando o exame do caso concreto se faz sine qua non. Neste sentido, deve-se, sob certa ponderação, prevalecer o juízo de equidade, permitindo a dilatação deste prazo para melhor se encaixar em cada caso, como, por exemplo, na hipótese de se necessitar alguns meses a mais para resolver a prejudicialidade. Entretanto, conforme narrado, essa dilatação deve se dar com certa ponderação, sem se distanciar muito do prazo fixado pelo legislador.
Apesar de haver posicionamentos em contrário, este sobrestamento se trata de poder discricionário do magistrado, estando, então, a mercê de critérios de conveniência e oportunidade, conforme dispõe a redação do artigo 64, parágrafo único, do Código de Processo Penal, o qual deixa claro que o juiz poderá suspender o curso da demanda, e não
deverá. Ademais, este é o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça,
consoante jurisprudência que segue:
Responsabilidade civil. Ofício de Notas e banco. Retirada de depósitos bancários da conta do autor com base em procuração falsa. Denunciação da lide. Art. 110 do Código de Processo Civil. Súmula nº 07 da Corte. Prequestionamento. 1. Não cabe a denunciação da lide quando, diante das circunstâncias concretas dos autos, as instâncias ordinárias não identificaram sequer o mandante do falso mandato, ausente relação jurídica que a autorize. 2. Na linha de precedentes da Corte, o sobrestamento do feito, no caso do art. 110 do Código de Processo Civil, é uma faculdade do Juiz, a quem compete examinar as condições próprias para tanto, no caso, ausentes, afirmada pelo Acórdão recorrido a independência da disputa feita nesta ação com aquela apontada na ação penal. 3. A identificação da responsabilidade solidária dos réus nas instâncias ordinárias levou em consideração a prova dos autos, inviabilizando a Súmula nº 07 da Corte a passagem do especial. 4. A ausência de prequestionamento inviabiliza o recurso especial, no caso, não tendo o Acórdão recorrido cuidado dos limites entre a responsabilidade do Ofício de Notas e a do banco. 5. Recurso especial não conhecido (REsp: 401720 RJ 2001/0173437-6, Ministro rel. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, j. em 22/05/2003, publicado em DJ 04.08.2003 p. 292)
Neste diapasão, visto que a ação civil ex delicto poderá ser proposta no juízo cível independentemente de trânsito em julgado na esfera penal e que o sobrestamento da ação se dá pelo prazo máximo de apenas um ano, sendo, outrossim, “faculdade do juiz, e, na prática, raras vezes tem sido determinada a suspensão” (VINICIUS RIOS GONÇALVES, 2013, p. 587), deve-se considerar a hipótese das ações cível e criminal tramitarem concomitantemente. Nesta pressuposição, caso no curso da ação indenizatória cível sobrevier sentença penal condenatória transitada em julgado será prejudicado o julgamento da ação civil, tendo em vista o caráter de definitividade daquela em relação a esta. Assim,
em princípio, será caso de extinção do processo sem julgamento de mérito, por falta de interesse superveniente, com a condenação do réu ao pagamento das custas e honorários, já que a extinção decorre não de culpa do autor, mas do réu, já reconhecida na esfera criminal. Eventualmente, pode-se determinar o prosseguimento do processo civil, apenas para que ao final o juiz aponte o quantum debeatur. (GONÇALVES, 2013, p. 587).
Hipótese interessante e que deve ser considerada é a da eventual revisão criminal, a qual, segundo Fernando Capez, se conceitua como sendo “ação penal rescisória promovida originariamente perante o tribunal competente, para que, nos casos expressamente previstos em lei, seja efetuado o reexame de um processo já encerrado por decisão transitada em julgado” (2014a, p. 815). Por conseguinte, caso a revisão criminal seja julgado procedente o título executivo judicial deixará de existir, visto que a sentença penal condenatória será desconstituída. Por este viés, se a execução cível não teve início não poderá acontecer; se a execução ex delicto se iniciou, será extinta por força da nova decisão; e se o pagamento da execução já tiver ocorrido, caberá ação de restituição do valor pago (PEREIRA; LEAL NETO, 2014, p. 1256-1257).
Nesta mesma linha é o entendimento de Araken de Assim, segundo o qual
se procedente a revisão, desaparece o efeito anexo. E, nesta hipótese, se a execução houver se exaurido, mediante satisfação do credor (art. 794, I, do CPC), há lugar para repetição do indébito promovida pelo executado, nos termos do artigo 574 do CPC. Mas o exequente poderá se defender, vitoriosamente, provando que, nada obstante a eliminação do título penal, a indenização era devida, porque caracterizado o ilícito civil. (2006, p. 157- 158).
Outra questão cogente de ser observada é a da sentença penal absolutória. “Esta nem sempre fará coisa julgada na esfera cível. Mesmo que o réu tenha sido absolvido na esfera criminal é possível que venha a ser condenado na civil, sem que disso advenha, necessariamente, conflitância de coisa julgada” (GONÇALVES, 2013, p. 588). Esta possibilidade de propositura da ação indenizatória ex delicto mesmo com a absolvição na esfera criminal decorre do já comentado princípio da independência da responsabilidade civil em relação à penal. A sentença penal absolutória dependerá de sua fundamentação para fazer ou não coisa julgada no cível.
Se o réu tiver sido absolvido por insuficiência de provas, não haverá óbice à condenação civil, já que a vítima poderá produzir as provas que o Ministério Público não produziu no processo criminal; o mesmo ocorrerá se a absolvição for pronunciada porque o fato não constitui crime, já que poderá constituir ilícito civil; e ainda quando a absolvição for decretada por inexistência de culpa criminal: é possível que uma culpa mínima possa não ensejar a apenação criminal, mas apenas a reparação civil (GONÇALVES, 2013, p. 588).
Diversamente ocorre se a absolvição tiver como fundamentação os incisos I, IV e VI do artigo 386 do Código de Processo Penal, ocasiões em que repercutirão na esfera cível fazendo coisa julgada, nos termos dos artigos 65 e 66 do Código de Processo Penal e artigo 935 do Código Civil, entendimento também defendido no Enunciado número 45 da I Jornada de Direito Civil. Cuida-se das hipóteses de absolvição calcadas na inexistência do fato, inciso I; no caso do réu não ter concorrido para a infração penal, inciso IV; e nas excludentes de ilicitude, tendo sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Por este viés, fará coisa julgada no cível a sentença penal absolutória que, categoricamente, reconhecer a inexistência material do fato, deixando hialino a inexistência do ilícito ou não ter sido o réu quem concorreu para a sua ocorrência, assim como as excludentes de ilicitude48, em homenagem ao próprio artigo 188 do Código Civil, segundo o qual “não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente”.
No caso do estado de necessidade, com a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente, segundo a exegese do parágrafo único do artigo supracitado, “o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessárias, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. Para se configurar como ato que excede os limites do indispensável “não se exige que o direito sacrificado seja inferior ao direito salvaguardo, nem mesmo se requer a absoluta ausência de outro meio menos prejudicial” (DINIZ, 2014, p. 67), o magistrado deve analisar os fatos pertinentes ao caso concreto para se chegar a tal conclusão.
Ademais, imperioso notar que, quanto ao estado de necessidade, “ a ação é lícita, mas nem sempre isenta o agente do dever de indenizar, a não ser que o dono da coisa destruída ou deteriorada seja o culpado da situação que gerou o estado de necessidade” (DINIZ, 2014, p. 67). Teremos então, quanto ao terceiro que sofrer o dano, o estado de necessidade defensivo, no qual o agente sacrifica bem jurídico pertencente ao próprio causador do perigo, ocasião em
48 Maria Helena Diniz classifica as excludentes de ilicitude trazidas pelo Código Civil e pelo Código Penal como
exceção à imputabilidade, visto que, “ter-se-á imputabilidade, quando o ato advier de uma vontade livre e capaz. Para que haja imputabilidade é essencial a capacidade de entendimento (ou discernimento) e de autodeterminação do agente. (2014, p. 63).
que, conforme já mencionado, não haverá o dever ressarcitório, e o estado de necessidade agressivo, no qual o agente atinge bem jurídico de pessoa que não deu causa ao perigo, situação em que, apesar de não se configurar ilícito, será passível de indenização com posterior ação regressiva em face do causador do dano, sendo esta a regra dos artigos 929 e 930 do Código Civil.
Verdadeiro problema, diante da possibilidade de se tramitar simultaneamente as ações cível e penal, é o de haver sentença cível de improcedência transitada em julgado, dizendo, então, não haver o direito de indenizar, e posterior sentença penal condenatória, reconhecendo a existência do fato e da autoria, a qual, em tese, faria coisa julgada no cível, servindo de título executivo, restando a dúvida acerca da possibilidade do ofendido executar tal sentença, dúvida convergente com o questionamento acerca da hierarquia entre as sentenças.
2.3 Existência ou não de hierarquia entre as sentenças ante à hipótese de haver sentença