Demandes d’information et plaintes

Inicialmente, é necessário esclarecer que o princípio da proporcionalidade se desmembra em três subprincípios, ou seja, três norteadores que devem estar presentes simultaneamente. Sobre o tema,

155 _{ALAGIA, Alejandro; BATISTA, Nilo; SLOKAR, Alejandro; ZAFFARONI, Eugenio Raúl.}

Direito penal brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro:

Revan, 2003, pp. 225-238.

extrai-se da obra de Paulo Bonavides:

Constatou a doutrina a existência de três elementos, conteúdos parciais ou subprincípios que governam a composição do princípio da proporcionalidade.

Desses elementos o primeiro é a pertinência ou aptidão (Geeignetheit), que, segundo Zimmerli, nos deve dizer se determinada medida representa o “meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse público”, conforme a linguagem constitucional dos tribunais.

[...]

O segundo elemento ou subprincípio da p r o p o r c i o n a l i d a d e é a n e c e s s i d a d e (Erforderlichkeit), ao qual também alguns autores costumam dar tratamento autônomo e não raro i d e n t i f i c á - l o c o m a p r o p o r c i o n a l i d a d e propriamente dita. Pelo princípio ou subprincípio da necessidade, a medida não há de exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja, ou uma medida para ser admissível deve ser necessária.

[...]

Finalmente, depara-se-nos o terceiro critério ou elemento de concretização do princípio da p r o p o r c i o n a l i d a d e , q u e c o n s i s t e n a proporcionalidade mesma, tomada stricto sensu. […] obrigação de fazer uso de meios adequados e i n t e r d i ç ã o q u a n t o a o u s o d e m e i o s desproporcionados. 157

O primeiro desses elementos é conhecido como adequação, pertinência, aptidão, idoneidade ou utilidade. Ou seja, deve-se verificar se o meio utilizado é apto à obtenção do resultado almejado. No caso do direito penal, em que o que se deseja é a preservação de um bem jurídico, deve-se verificar a utilidade de se impor uma pena em razão da prática de determinado comportamento. Nesse sentido:

A doutrina costuma apontar o pensamento de Von Liszt e de Mayer como a origem do princípio da idoneidade ou utilidade. De acordo com essa máxima, nem todos os bens jurídicos seriam dignos de tutela penal. Esta só se justificaria para

a q u e l e s b e n s j u r í d i c o s “ m e r e c e d o r e s ” , “necessitados” e “capazes” deste tipo de proteção.158

A medida estatal desencadeada (meio) há de ser idônea para atingir a finalidade perseguida (fim): a realização do interesse público. Em tal contexto, um meio é idôneo se com sua intervenção o êxito desejado pode, efetivamente, ser alcançado. Trata- se, pois, de controlar a relação de adequação medida-fim. Conduzindo o raciocínio ao plano do controle de normas penais, haveremos de identificar, em primeira análise, qual o bem jurídico protegido pela norma questionada, ou, mais precisamente, quais os fins imediatos e mediatos de proteção da mesma. Essa constatação constitui um prius lógico para a determinação se o legislador incorreu em um excesso manifesto no rigor das penas [STC 55/96]. Nesse sentido, para afirmar-se o juízo de adequação, há se verificar, sobretudo, se a tutela jurídico-penal não é constitucionalmente ilegítima, o que demanda uma investigação de dupla perspectiva: ao tempo em que os bens ou interesses que se trata de preservar não devem estar constitucionalmente proscritos, igualmente não devem ser socialmente irrelevantes [STC 111/93] se desejarem despertar a atenção do Direito Penal. Acaso constatada a ilegitimidade da tutela penal sob os pressupostos r e c é m v i s i t a d o s , d e s d e l o g o a n o r m a incriminadora será inadequada e, portanto, ofensiva ao princípio da proporcionalidade. Por outro lado, nas hipóteses em que a tutela penal é constitucionalmente exigida, por meio de mandados (explícitos ou implícitos) de penalização, a adequação da medida já vem previamente afirmada pela Constituição. 159 Quanto à necessidade, vê-se diretamente ligada aos princípios de direito penal da fragmentariedade e da subsidiariedade, ou seja, o direito penal deve proteger exclusivamente bens jurídicos (de relevância jurídica), sendo a ultima ratio do direito. A pena só deve ser prevista e aplicada (salientem-se os dois momentos mencionados) diante da

158 _{GOMES, M. A. M., op. cit., p. 160.} 159 _{FELDENS, L., Direitos..., op. cit., p. 83.}

impossibilidade de se alcançar a proteção do bem visado por outra forma. A propósito:

Na esfera penal, o princípio da necessidade, também chamado de princípio da exigibilidade, foi inserido já nas primeiras Declarações de Direitos. […] condiciona o emprego da pena à impossibilidade de fins preventivos serem alcançados através de outros menos alternativos menos gravosos.160

O critério de necessidade indica que a medida eleita há de consubstanciar-se como o meio menos gravoso, dentre os disponíveis e eficazes, à obtenção do fim almejado.Na seara jurídico-penal, devemos indagar se a utilização da norma penal é necessária para alcançar a finalidade de proteção do bem jurídico. A medida (intervenção penal) será necessária se tal finalidade protetiva (fim) não poderia ser conquistada com a mesma eficácia recorrendo-se a uma medida alternativa menos restritiva (sanção civil ou administrativa). Essa análise se realiza mediante uma prévia consideração acerca do grau de eficácia das medidas a priori sujeitas à implementação, complementado-se a partir de uma constatação empírica sobre a ineficácia – ou mesmo escassa eficácia – de uma ou mais medidas que, embora em primeiro plano adequadas à realização do fim proposto, não o realizam satisfatoriamente, razão por que cedem espaço àquela que, nada obstante mais lesiva, atinge eficazmente o interesse público perseguido (que, no caso, é a eficaz proteção do direito fundamental). 161

Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito é a que mais se confunde com a proporcionalidade em sentido lato, sendo bastante sutil a diferença. Talvez a chave para sua compreensão seja a expressão equilíbrio, que se deve vislumbrar entre os meios utilizados e os perseguidos. Nesse diapasão:

A terceira e última vertente do princípio da

160 _{GOMES, M A. M., op. cit., p. 169.}

proporcionalidade lato sensu corresponde ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito. Significa este que deve haver uma proporção, uma equivalência entre a gravidade do delito e a intensidade da pena. Busca-se, através desse princípio, encontrar um ponto de equilíbrio no entrechoque de valores e bens envolvidos no conflito penal, a fim de que o meio eleito – a pena – seja empregado numa relação de razoável proporção com os fins perseguidos (preventivos). 162

Também entendido como princípio da justa medida, por meio do qual são pesadas as desvantagens dos meios em relação às vantagens dos fins, esse exame sugere que o meio utilizado não pode se demonstrar desproporcional (em concreto) em relação ao fim perseguido. À diferença do que sucede com os juízos de adequação e necessidade, nos quais o fim figura tão somente como um ponto de referência, na análise da ponderação a finalidade da intervenção constitui um elemento essencial da mesma, de sorte que a relevância do fim perseguido se faz ponderar com a relevância do prejuízo causado ao direito fundamental, razão pela qual torna-se fundamental determinar a importância que a Constituição concede à consecução do referido fim. Trasladado ao Direito Penal, esse exame procura determinar se a incidência da pena não estabelece um desequilíbrio parente e excessivo entre a sanção prevista e o fato praticado. E x e m p l i f i c a t i v a m e n t e , o e x a m e d a proporcionalidade em sentido estrito entra em ação no Direito Penal quando invocado aquilo que costumeiramente se designa princípio da insignificância. 163

Tendo em vista que o último elemento do princípio da proporcionalidade pode ser considerado o mais relevante de todos e, portanto, aquele que necessita de maiores esclarecimentos, visando à sua correta aplicação, o próximo sub-item será a ele dedicado.

162 _{GOMES, M. A. M., op. cit., p. 188.} 163 _{FELDENS, L., Direitos..., op. cit., p. 85.}